435 Misbruik (art. 3:13 lid 2 BW): het onevenredigheidscriterium

bedrijfsgeheimen; bedrijfsschade. De omstandigheid dat vertrouwelijke bedrijfsinformatie als gevolg van een voorlopig getuigenverhoor terecht komt bij de verzoeker of derden is een factor die zo zwaar kan wegen dat het verzoek moet worden afgewezen op grond van het onevenredigheidscriterium. Een drietal factoren is bepalend voor de bescherming van bedrijfsgeheimen. Ten eerste het karakter van de geheime gegevens. Slechts voor gegevens waarvoor vertrouwelijkheid wettelijk is voorgeschreven, kan a priori een belemmering bestaan om deze in het geding te brengen. Voor gegevens die openbaar gemaakt moeten worden, bestaat geen recht op geheimhouding. Voor alle andere vertrouwelijke bedrijfsgegevens geldt echter dat een bedrijf deze gegevens naar mijn mening in beginsel niet aan een derde hoeft te verstrekken. Dit klemt temeer nu het soms moeilijk of bezwaarlijk is om deze informatie op een andere manier te beschermen dan door de informatie simpelweg geheim te houden. Ten tweede het doel van de bekendmaking van de gegevens en de rechtsrelatie tussen het bedrijf en degene die vraagt om bekendmaking van de gegevens. Een voorlopig getuigenverhoor wordt doorgaans gebruikt om informatie te verzamelen in het kader van de (waarheidsvinding in de) hoofdzaak. Dit belang is zwaarwegend, maar naarmate de gegevens meer bescherming verdienen, zal het belang van de verzoeker eerder moeten wijken. De rechter zal – alle omstandigheden in aanmerking genomen – moet beoordelen of, en in hoeverre, de verzoeker de tijdens het voorlopig getuigenverhoor verzamelde bedrijfsgeheimen in zijn voordeel en in het nadeel van zijn wederpartij kan gebruiken. Ten derde de aard en de omvang van de bekendmaking. Als de verzoeker bedrijfsgeheimen wenst te onderzoeken, kunnen praktische maatregelen getroffen worden om bekendmaking aan derde te voorkomen. Moeilijk voorstelbaar zijn echter maatregelen die voorkomen dat informatie bij de wederpartij terecht komt.

Een voorlopig getuigenverhoor kan bedrijfsschade veroorzaken, ook als de gevraagde informatie geen bedrijfsgeheim vormt. Hoewel het lijden van bedrijfsschade enkel als gevolg van het voorlopig getuigenverhoor in beginsel geen doorslaggevende factor ten gunste van de verweerder is, mag van de verzoeker worden verlangd dat hij nauwkeurig omschrijft welke feiten hij wil onderzoeken, zodat het onderzoek (en daarmee de bedrijfsschade) zo beperkt mogelijk blijft (par. 8.5.2).

zwakke vordering in de hoofdzaak. Vanwege het doel van het voorlopig getuigenverhoor mag de rechter een verzoek niet afwijzen omdat de verzoeker zijn vordering in de hoofdzaak niet heeft bewezen of niet aannemelijk heeft gemaakt. Hij mag de factor van een (bij een marginale beoordeling gebleken) zwakke materiële vordering in de hoofdzaak wel meewegen in een belangenafweging. Hiervan kan sprake zijn bij een octrooiaanvraag in een vroeg stadium, een schadevergoedingsvordering die in het licht van vaste jurisprudentie weinig kans van slagen heeft of een formele belemmering die in de weg staat aan het aanhangig maken van de hoofdzaak (par. 8.5.3).

feiten zijn te vaag of niet relevant. Als de verzoeker vage en/of niet relevante feiten wil onderzoeken kan sprake zijn van onvoldoende belang of een fishing expedition. In minder duidelijke gevallen van weinig specifiek omschreven te bewijzen feiten en bij minder grote vraagtekens of de te bewijzen feiten iets hebben uit te staan met de vordering in de hoofdzaak, kan de factor van te vage en/of niet relevante feiten een rol spelen in de belangenafweging (par. 8.5.4).

prognose; resultaat van de getuigenverklaringen. Aangezien een niet tijdens een voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuige nog later in de hoofdzaak kan worden gehoord, bestaat in het kader van een voorlopig getuigenverhoor minder reden om het prognoseverbod onverkort te handhaven dan in de hoofdzaak. De factor dat een getuige naar verwachting geen of weinig relevante informatie kan geven, is een sterk argument in het voordeel van de verweerder. Als een getuige in een andere procedure dan het voorlopig getuigenverhoor al een (schriftelijke) verklaring heeft afgelegd, is aan de ene kant het enkele feit van een eerdere verklaring geen grond voor afwijzing van een voorlopig getuigenverhoor. Aan de andere kant mag de verwachting dat een getuige geen of weinig nuttige (aanvullende) informatie kan verstrekken meegewogen worden in een belangenafweging (par. 8.5.5).

(ander) bewijs is voorhanden en betreft dezelfde feiten als de verzoeker in het voorlopig getuigenverhoor wil onderzoeken. Hierbij is ten eerste relevant of de verzoeker met de getuigenverklaringen steun zoekt voor het reeds bestaande andere bewijs, dan wel de verzoeker het andere bewijs beoogt te ontkrachten met de getuigenverklaringen. Ten tweede is van belang of de verzoeker partij was bij de andere ingezette middelen om bewijs te verkrijgen en of hij invloed kon uitoefenen bij het verzamelen van het bewijs. Ten derde is van betekenis of het andere bewijs al dan niet in een civiele procedure is verzameld (par. 8.5.6).