422 Het doel van het voorlopig getuigenverhoor; historie; rechtsvergelijking

Het eerste doel van het voorlopig getuigenverhoor is het bewaren van getuigenbewijs als gevaar bestaat voor het wegvallen van de persoon van de getuige voordat in de hoofdzaak het moment van bewijslevering is aangebroken. In het algemeen kan gesteld worden dat in Nederland vrijwel steeds een voorlopig getuigenverhoor kon worden bevolen als gevaar voor verlies van bewijs bestond. Het bestaan van gevaar voor verlies van bewijs was in de Oudvaderlandse rechtspleging een voorwaarde voor het houden van een enqueste valetudinair (een voorlopig getuigenverhoor) en deze voorwaarde werd ook opgenomen in Rv (1838). De eis van gevaar voor verlies van bewijs verviel in 1951 voor een voorlopig getuigenverhoor voorafgaande aan een hoofdzaak en in 1988 ook voor een voorlopig getuigenverhoor tijdens een hoofdzaak. Het voorlopig getuigenverhoor kreeg met het vervallen van de eis van gevaar voor verlies van bewijs een tweede doel: het verzamelen van getuigenbewijs om proceskansen in een later aanhangig te maken of reeds aanhangige hoofdzaak te kunnen inschatten, de grondslag van de vordering in de hoofdzaak te bepalen of de wederpartij te achterhalen. Deze laatste functie – het verzamelen van bewijs – is thans de belangrijkste functie van het voorlopig getuigenverhoor (hoofdstuk 2).

In de ons omringende landen staat de bewarende functie van een getuigenverhoor voorafgaand aan het moment van bewijslevering in de hoofdzaak voorop. In Duitsland kunnen op verzoek van een partij getuigen worden gehoord voorafgaand aan en tijdens een civiele procedure als bewijsproblemen kunnen ontstaan als gevolg van het verliezen van bewijs of het bemoeilijken van het verkrijgen of gebruiken van bewijs (selbständige Beweisverfahren). Als de wederpartij toestemming geeft voor het selbständige Beweisverfahren, bestaat de mogelijkheid om het selbständige Beweisverfahren in te zetten om meer zekerheid over de feiten te verkrijgen en zo de kansen op een schikking te vergroten (par. 3.2). In Engeland worden witness statements (schriftelijke getuigenverklaringen) uitgewisseld tussen partijen en doorgaans worden partijen later niet meer mondeling gehoord. Ook daar bestaat echter de mogelijkheid om ter bewaring van bewijs getuigen te doen horen door (meestal) een examiner of the court. Partijen kunnen een deposition order vragen om een getuige voorafgaand aan de trial te horen, als die getuige niet in staat zal zijn te verschijnen tijdens de trial (om gezondheidsredenen of vanwege buitenlandse verplichtingen). Het gerecht zal beoordelen of de deposition – de belangen van de getuige in acht nemende – een proportionele maatregel is en meewegen of de order nodig is voor een fair trial, of de kosten toe- of afnemen en of een alternatief denkbaar is (par. 3.3). In Frankrijk kan op grond van art. 145 CPC een mesure d’instruction in futurum worden bevolen ter bewaring of vaststelling van voor de beslissing relevante feiten. Het doel van art. 145 CPC was aanvankelijk slechts het voorkomen van het verlies van bewijs, maar inmiddels wordt art. 145 CPC ook gebruikt om de mogelijkheden om (met succes) een vordering in te stellen te onderzoeken. Hoewel art. 145 CPC geldt voor verschillende bewijsmiddelen, ook voor het getuigenverhoor, wordt art. 145 CPC in de praktijk niet gebruikt voor het getuigenverhoor (par. 3.4).