Het voorlopig getuigenverhoor (BPP nr. XVII) 2015/436:436 Strijd met de goede procesorde

Het voorlopig getuigenverhoor (BPP nr. XVII) 2015/436

436 Strijd met de goede procesorde

Documentgegevens:

mr. E. Groot, datum 01-01-2015

Datum: 01-01-2015
Auteur: mr. E. Groot
JCDI: JCDI:ADS453433:1
Vakgebied(en): Burgerlijk procesrecht / Bewijs

De eisen van een goede procesorde kunnen in een concreet geval beletten dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen. Een definitie van de term (strijd met) de goede procesorde is niet eenvoudig te geven. Ten eerste gaat een veelheid van normen verscholen achter de term. Ten tweede hangt het oordeel over het al dan niet bestaan van strijd met de goede procesorde steeds meer af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name algemene, maatschappelijke belangen een rol spelen. Ten derde worden beslissingen (te) vaak gemotiveerd met alleen een verwijzing naar de goede procesorde. Ten vierde veranderen maatschappelijke opvattingen over de inhoud van de goede procesorde (par. 9.2).

De tendens om steeds meer belang te hechten aan een efficiënte procesvoering is van belang voor de invulling van de afwijzingsgrond strijd met de goede procesorde. Met de afwijzingsgrond strijd met de goede procesorde kan enerzijds worden bewerkstelligd dat het nuttige middel van het voorlopig getuigenverhoor ten volle benut kan blijven worden en wordt anderzijds een gebruik van het middel in strijd met het efficiëntiestreven voorkomen.

De belangenafweging die bij de beoordeling van de afwijzingsgrond strijd met de goede procesorde gemaakt moet worden is geen gewone belangenafweging; er zal een duidelijke disproportionaliteit moeten bestaan tussen enerzijds het belang van de verzoeker bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor en anderzijds het belang van een efficiënte (voortvarende, effectieve en zo min mogelijk geld kostende) procesvoering. Efficiëntie gaat een overwegende rol spelen zodra de hoofdzaak aanhangig is. De basis van een afwijzing op grond van strijd met de goede procesorde zal doorgaans het (late) stadium van de hoofdzaak zijn (par. 9.3 en 9.4).

De hierna volgende – niet limitatief bedoelde, maar wel belangrijke – factoren kunnen een rol spelen in de belangenafweging:

(a): het (late) stadium waarin de hoofdzaak verkeert. Uitgangspunt is de toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor, ook tijdens een aanhangige hoofdzaak. Als de hoofdzaak al aanhangig is, is het houden van een voorlopig getuigenverhoor echter niet steeds efficiënt. Het stadium waarin de hoofdzaak verkeert, speelt een rol in de belangenafweging van strijd met de goede procesorde als op het verzoek wordt beslist op enig moment vóór de laatste proceshandeling. Deze factor heeft een speciale status in de belangenafweging; tegen de achtergrond van (het stadium van) de aanhangige hoofdzaak krijgen de overige factoren die een rol spelen in de belangenafweging een andere betekenis. Hoe dichter de hoofdzaak het stadium van de laatste proceshandeling is genaderd, hoe zwaarder de factor van het stadium waarin de hoofdzaak verkeert, weegt. In hoger beroep geldt dat het late stadium van de hoofdzaak in combinatie met gerede twijfel over de vraag of het zin heeft bepaalde feiten te bewijzen al snel leidt tot de conclusie dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor inefficiënt is en dat het formuleren van een bewijsopdracht en het horen van getuigen aan de bodemrechter moet worden overgelaten. Het vroege stadium waarin de hoofdzaak verkeert, namelijk voordat het standpunt van de verweerder in de hoofdzaak bekend is, is naar mijn mening in beginsel geen mee te wegen factor in de belangenafweging (par. 9.5.2).
(b): doorkruising van het procesbeleid in de hoofdzaak. Het voorlopig getuigenverhoor mag de (volgorde van bewijslevering in de) hoofdzaak niet ontregelen. Het niet passen van voorlopig getuigenbewijs in een expliciet (door de rechter in de hoofdzaak) of impliciet (voortvloeiend uit de logica) bepaalde volgorde van bewijslevering, is daarom een factor in de belangenafweging op grond van strijd met de goede procesorde (par. 9.5.3).
(c): ander onderzoek is nog niet afgerond. Als bewijs op grond van ander onderzoek nog niet voorhanden is, maar al wel een onderzoek loopt ten tijde van de behandeling van het voorlopig getuigenverhoor, kan het om efficiëntieredenen zinvol zijn dat onderzoek af te wachten. Daarbij is ten eerste van belang of voldoende raakvlakken tussen het onderzoek en het voorlopig getuigenverhoor bestaan en ten tweede of het onderzoek op een redelijke termijn wordt afgesloten (par. 9.5.4).
(d): complexiteit van de hoofdzaak. Afgezet tegen de achtergrond van een aanhangige hoofdzaak kan de complexiteit van zaak (juridisch of feitelijk) vergen dat de rechter in de bodemprocedure bepaalt of en welk bewijs nodig is (nr. 369).
(e): de getuigen worden gehoord over een deel van de relevante feiten. Deze factor speelt een rol als het voorlopig getuigenverhoor slechts een deel van de relevante feiten in de hoofdzaak betreft, terwijl in die hoofdzaak ook over andere vraagpunten moet worden geoordeeld én over die andere vraagpunten waarschijnlijk ook (opnieuw) getuigenverklaringen moeten worden afgelegd in de hoofdzaak (nr. 370).
(f): groot aantal getuigen. Het willen doen horen van een groot aantal getuigen kan gerechtvaardigd zijn. In combinatie met andere factoren, zoals het aanhangig zijn van de hoofdzaak en het risico dat (een deel van de) getuigen in de hoofdzaak opnieuw moeten worden gehoord, kan het grote aantal getuigen wél meewegen (nr. 371).
(g): een lang tijdsverloop tussen de gebeurtenissen waarover de getuigen moeten worden gehoord en het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor of traag procederen in de hoofdzaak zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat (nr. 372).
(h): de verzoeker kan op een andere, voor de rechter, de wederpartij en de getuigen veel minder bezwaarlijke en kostbare wijze de feiten bewijzen. Aangezien de vrijheid van een (potentiële) procespartij om zijn eigen processtrategie te bepalen en zijn eigen bewijsmiddelen te kiezen voorop staat, ligt het op de weg van de verweerder om aannemelijk te maken dat de verzoeker met (vrijwel) hetzelfde resultaat voor een minder belastend middel had kunnen kiezen en komt zelden veel gewicht toe aan deze factor. Hoe groter verschil in belasting tussen het voorlopig getuigenverhoor en het andere bewijsmiddel, hoe minder bijkomende factoren nodig zijn om een belangenafweging in het voordeel van de verweerder te doen uitvallen (par. nr. 373).
(i): een inconsequente en inconsistente processuele houding van de verzoeker in de hoofdzaak. De verzoeker die – zonder plausibele verklaring – in de hoofdzaak in eerste aanleg geen of in beperkte mate getuigenbewijs heeft willen leveren en tijdens de hoofdzaak in hoger beroep in een voorlopig getuigenverhoor wel of een groter aantal getuigen wil doen horen, kan dit tegen zich gebruikt zien (nr. 374).