438 Gevaar voor verlies van bewijs

Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen worden gevraagd om bewijs te verzamelen, maar kan ook worden bevolen met het doel bewijs veilig te stellen, omdat gevaar bestaat voor het verlies van bewijs. Van gevaar voor verlies van bewijs is sprake als de persoon van de getuige dreigt weg te vallen voordat hij in de hoofdzaak kan worden gehoord. Dit is ten eerste het geval als reëel gevaar bestaat dat de getuige onbereikbaar wordt. Ten tweede is sprake van verlies van bewijs als reëel gevaar bestaat of zelfs zeker is dat de getuige zal overlijden. Er bestaat geen gevaar voor verlies van bewijs meer, als een getuige is genezen van een levensbedreigende ziekte als kanker. Ten derde bestaat gevaar voor verlies van bewijs als de getuige lijdt aan een progressief verlopende ziekte die het geheugen of de fysieke gesteldheid van de getuige aantast, waardoor onzeker is of de getuige nog in staat zal zijn een verklaring af te leggen als in de hoofdzaak getuigenverhoren worden gehouden. De enkele achteruitgang van het geheugen van een gezonde getuige levert geen gevaar voor verlies van bewijs op.

Bij gevaar voor verlies van bewijs loopt de waarheidsvinding een reëel en direct gevaar, omdat de getuige later in de hoofdzaak (waarschijnlijk) niet meer kan worden gehoord. De regel dat het voorlopig getuigenverhoor op vier afwijzingsgronden kan worden afgewezen, dient daarom naar mijn mening niet te gelden als de rechter gevaar voor verlies van bewijs aanwezig acht. Bij gevaar voor verlies van bewijs moet naar mijn mening aansluiting worden gezocht bij de beoordeling van het Duitse selbständige Beweisverfahren: een voorlopig getuigenverhoor moet worden toegewezen, tenzij de verklaring van de getuige met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet op enigerlei wijze en op enig moment zal kunnen bijdragen aan de beslissing in de hoofdzaak. Een uitzondering moet gelden als het afleggen van een verklaring voor de getuige dusdanig psychisch en/of fysiek belastend is, dat de waarheidsvinding behoort te wijken voor de zwaarwegende belangen van de getuige (par. 6.7).