5.10.1 De twee potentiële betalers van de schadeloosstelling

Staat eenmaal vast wat de schadeloosstelling inhoudt dan moet de afwikkeling daarvan worden gestart. Er zijn twee potentiële betalers:

Ten aanzien van de verkrijgende buitenlandse vennootschap rijst de vraag of zij gehouden is aan een procedure rondom het uittreedrecht van minderheidsaandeelhouders bij een van de verdwijnende vennootschappen. Een tweede vraag is of zij wel gehouden is de betaling van de schadeloosstelling te doen. In de Richtlijn GOF is met deze vragen rekening gehouden. De regeling die ziet op procedures rond de controle en aanpassing van de ruilverhouding en de compensatie van minderheidsaandeelhouders luidt:1

Gevolg van de regeling is de keuze voor betrokkenen en wel:

In de parlementaire behandeling van de Implementatiewet Richtlijn GOF heeft de Minister de verwachting uitgesproken dat het bestuur van de fuserende vennootschap terstond na de algemene vergadering zal trachten met de tegenstemmende minderheidsaandeelhouders die willen uittreden tot overeenstemming te komen voordat de fusie een feit is.2 De Minister verwacht dat de eerste mogelijkheid zich normaliter zal voordoen.

Volledig in tegenstelling met deze opvatting van de Minister heeft Leijten3 de voorspelling gedaan dat in de praktijk altijd gekozen zal worden voor de tweede optie die door hem 'de verkorte procedure' wordt genoemd; de afwikkeling geschiedt door de verkrijgende vennootschap na de fusie. In dat geval is wel vereist dat (de aandeelhouders van) alle fuserende vennootschappen aanvaarden dat het uittreedrecht tegen de verkrijgende vennootschap aanhangig kan worden gemaakt bij de rechter die rechtsmacht zou hebben gehad over de verdwijnende vennootschap.4 Wordt zulks niet aanvaardt door alle fuserende vennootschappen dan zal de fusie géén doorgang kunnen vinden zolang de schadeloosstelling niet is afgewikkeld. In dat gegeven vindt Leijten de motivatie voor zijn stelling. Een uittreedgerechtigde die geen overeenstemming met de verdwijnende vennootschap bereikt over de hoogte van de schadeloosstellingsregeling — of zoals Leijten terecht opmerkt wenst te bereiken — kan de fusie aanzienlijk vertragen. Een uittredende aandeelhouder is niet verplicht een op de ruilverhouding gebaseerde schadeloosstelling 'onverkort' tegen zich te laten gelden.5

Leijten schrijft:

Ik ben het met Leijten eens dat de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling een bron van onderlinge onvrede kan zijn. Niet eens ben ik het met zijn stelling dat onderscheid maken tussen de aandeelhouders strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel.7 Het gelijkheidsbeginsel komt er op neer dat de vennootschap aandeelhouders die in dezelfde positie verkeren op dezelfde wijze behandelt. Dat doet de vennootschap wanneer zij alle aandeelhouders in de gelegenheid stelt de schadeloosstelling die aan hen betaald zal worden in onderling overleg vast te stellen. Een te strikte uitleg van het gelijkheidsbeginsel zou er anders ook in de weg staan dat bij een inkoop van aandelen de notaris meewerkt aan verschillende prijzen voor verschillende aandelen die partijen onderling zijn overeengekomen.8 Uittredende aandeelhouders zijn vrij in het sluiten van een overeenkomst met de vennootschap. In de contractsvrijheid die partijen hebben past niet dat de prijs bij verschillende overeenkomsten een vaststaand gegeven is. Een uittredende minderheidsaandeelhouder die bang is spijt te krijgen van zijn afspraak met de vennootschap omdat deze met een andere aandeelhouder mogelijk een hogere schadeloosstelling overeenkomt, dient daarnaar te handelen. Met de vennootschap kan overeen gekomen worden dat de schadeloosstelling per aandeel bedrag X is, of zoveel hoger als de vennootschap met andere uitredende minderheidsaandeelhouders overeen zal komen.

Overigens is een (te) ruime uitleg van het gelijkheidsbeginsel door het HvJEU verboden in het arrest inzake Audiolux.9 Het Hof bepaalde daarin dat het gelijkheidsbeginsel van artikel 42 Tweede Richtlijn10 alleen van toepassing is bij kapitaalverhogingen en -verminderingen. Het HvJEU bevestigt voorts dat het niet de bedoeling van de gemeenschapswetgever was dat deze regel buiten het kader van de richtlijn wordt toegepast.11 Daarmee geeft het Hof aan dat er geen algemeen beginsel van gemeenschapsrecht ter bescherming van minderheidsaandeelhouders bestaat. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel vanuit het gemeenschapsrecht zal in zoverre dus niet slagen.

Leijten heeft bijval gekregen van Zandbergen. Zij is bang voor een vertragende werking die van de regeling uitgaat. Zij vreest dat de uittredende aandeelhouders de fusie zullen vertragen door niet akkoord te gaan met de schadeloosstelling 12 Of die vrees gegrond is valt nog maar te bezien. De uittredende aandeelhouder kan de vertragende werking van zijn weigering misschien wel gebruiken als pressiemiddel maar de keuze voor de verkorte of langere procedure wordt -zoals ik in de volgende paragraaf nader uiteen zal zetten- niet door hem bepaald.

Toegegeven moet worden dat aandeelhouders die wel willen fuseren het risico van een mogelijke vertraging zullen willen uitsluiten. Dat argument zal hen in de praktijk meer gewillig maken te kiezen voor de verkorte procedure.

Ik zie zelf nog een argument waarom (de overige aandeelhouders bij) de verdwijnende vennootschap de voorkeur zullen geven aan de verkorte procedure. Gaat de fusie alsnog niet door dan dient de vennootschap de betaalde schadeloosstelling terug te halen13 waarbij zij in geval van faillissement van de betreffende aandeelhouder het nakijken heeft.14

De uittredende minderheidsaandeelhouder zelf zal er naar mijn idee de voorkeur aan geven de schadeloosstelling af te wikkelen vóór de fusie. Hoe mooi de regeling ook lijkt, hij zal willen weten waar hij aan toe is. Daarnaast zal hij niet graag een incassoprocedure in het buitenland starten.