5.16.4 Conversie in stemrechtloze aandelen

De flex-BV kent nog een andere mogelijkheid te bewerkstelligen dat een minderheidsaandeelhouder die te kennen heeft gegeven bij de fusie uit de vennootschap te treden in de periode tot aan de fusie geen gebruik meer kan maken van het hem toekomende stemrecht.

In tegenstelling tot de NV en de huidige BV kent de flex-BV de figuur van stemrechtloze aandelen.1

De aandelen van een aandeelhouder die heeft aangegeven gebruik te maken van zijn uittreedrecht kunnen worden geconverteerd in stemrechtloze aandelen op het moment dat hij het verzoek daartoe heeft ingediend bij de vennootschap.

Door Van Olffen is al aangegeven dat conversie van aandelen kan worden onderscheiden in eigenlijke conversie en oneigenlijke conversie.2 Bij eigenlijke conversie worden aandelen van de ene soort omgezet in aandelen van de andere soort. Bij oneigenlijke conversie blijven de aandelen van een bepaalde soort voortbestaan maar worden er andere rechten aan toegekend of worden de aandelen omgeruild door inkoop en uitgifte van nieuwe aandelen.3 In de door mij voorgestelde situatie gaat het om eigenlijke conversie; de aandelen met stemrecht worden omgezet in aandelen zonder stemrecht.

Artikel 228 lid 5 flex-BV bepaalt dat een regeling inhoudende dat aan aandelen geen stemrecht is verbonden slechts kan worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht is verbonden.

Kern van deze bepaling is minderheidsaandeelhouders te beschermen. Een minderheidsaandeelhouder zou tegen zijn wil geconfronteerd kunnen worden met een besluit dat het stemrecht aan zijn aandelen ontneemt.

Is bij eigenlijke conversie wel sprake van een 'uitgifte'? Of anders gesteld; moeten de statuten de mogelijkheid van stemrechtloze aandelen kennen voor de uitgifte van de aandelen die geconverteerd gaan worden of voor het moment van de conversie?

De gedachte de minderheidsaandeelhouder te beschermen tegen het tegen zijn wil afnemen van zijn stemrecht brengt mee, dat hij, voordat hij aandelen in de vennootschap krijgt, zich bewust is van het feit dat zijn aandelen kunnen worden geconverteerd en wat de rechten zijn die na de conversie uit zijn aandelen voortspruiten. Bij gebreke daarvan geldt de tweede regel van artikel 228 lid 5 flex-BV dat de regel kan worden getroffen met instemming van alle aandeelhouders.

Daarmee is de formele vraag — of bij conversie van aandelen de te verkrijgen aandelen moeten worden uitgegeven met inachtneming van de wettelijke uitgifte-formaliteiten — nog niet beantwoord. In de literatuur is die vraag ook aan de orde gekomen.

Ik sluit mij aan bij de opvatting van Van Olffen4 en Zaman5 dat het hier gaat om een verkrijging sui generis, en dat er dus geen uitgifte nodig is.

De volgende vraag die zich opwerpt is hoe in het kader van de schadeloosstellingsregeling tegen deze aandelen wordt aangekeken. De aandeelhouder die bij de fusie van zijn uittreedrecht gebruik wil maken, heeft andere aandelen dan de aandelen ten aanzien waarvan hij het verzoek tot schadeloosstelling heeft gedaan. De conversie vindt plaats na het verzoek. Artikel 333i lid 3 geeft aan dat de aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de fusie van kracht wordt. Die kwalificatie geldt mijns inziens zonder problemen of beperkingen voor de in het kader van de conversie verkregen aandelen.

Ook bij andere vormen van conversie die plaatsvinden nadat het verzoek tot schadeloosstelling is gedaan geldt dat.

Van Olffen en Zaman6 onderscheiden beiden verschillende methodes tot conversie. Van Olffen doet dat in:

Met name de tweede conversiemethode biedt mijns inziens mogelijkheden. Van Olffen onderscheidt daarbij onder meer in een variant waarbij de conversie plaatsvindt als gevolg van het intreden van een bepaalde voorwaarde en een variant waarbij de conversie plaatsvindt op een vaste datum.

De vaste datum is voor de hier beschreven casus geen optie. Deze zal gebruikt worden in situaties waar gedurende een bepaalde periode specifieke rechten aan een aandeelhouder worden toegekend. In de praktijk zien wij dergelijke conversieregelingen nog wel eens in het kader van fmanciële participaties. De toetredende participant zal gedurende een vaststaande periode andere zeggenschaps- of economische rechten willen hebben. Na verloop van tijd kunnen de aan hem toegekende prioriteitsaandelen of preferente aandelen geconverteerd worden in gewone aandelen.

De variant met de intreding van de voorwaarde zou wel gebruikt kunnen worden. De voorwaarde die de conversie tot stand brengt kan zijn dat een aandeelhouder niet langer partij is bij de meer besproken aandeelhoudersovereenkomst. Dat kan zoals wij zagen het gevolg zijn van het gebruikmaken van zijn stemrecht nadat de aandeelhouder heeft aangegeven van de schadeloosstellingsregeling gebruik te willen maken. Nadeel is dat dat moment niet voor iedereen objectief waarneembaar is.7 Dat kan worden ondervangen door een meer objectief waarneembare gebeurtenis als voorwaarde te kiezen: het moment dat een aandeelhouder tegen de fusie heeft gestemd en een verzoek als bedoeld in artikel 333h bij de vennootschap heeft ingediend. Deze mogelijkheid kan nog verder geobjectiveerd worden en voor derden duidelijker kenbaar worden gemaakt door de conversie te laten plaatsvinden op het moment dat een daartoe strekkende verklaring van het bestuur van de vennootschap is gedeponeerd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het bestuur kan, zodra een verzoek tot schadeloosstelling ex artikel 333h van een minderheidsaandeelhouder door de vennootschap wordt ontvangen, de verklaring afgeven en deponeren bij het handelsregister.

Ten opzichte van de in de § 5.16.2 beschreven variant heeft deze mogelijk als voordeel dat de aandeelhouder het stemrecht direct kan worden ontnomen. Het opzeggen van de aandeelhoudersovereenkomst zal normaal gesproken pas plaatsvinden nadat een aandeelhouder in gebreke is en aldus van zijn stemrecht gebruik zal hebben gemaakt.8