5.16.3 Geldigheid van de kwaliteitseis gekoppeld aan het zijn van partij bij een (joint-venture) overeenkomst

Door Ten Berg is de vraag gesteld of de hiervoor omschreven kwaliteitseis (het zijn van partij bij een joint-venture overeenkomst) vennootschapsrechtelijk mogelijk is.1 Een deelvraag die hij stelt bij de beantwoording van de hoofdvraag is of de kring van gegadigden niet erg klein wordt. Ik sluit mij volledig aan bij het door Ten Berg aangestipte onderscheid dat zich bij een kleine kring voordoet. Er is een verschil tussen het als aandeelhouder worden ontheven van de kwaliteitseis wanneer de (op grond van de regeling verplicht aangeboden) aandelen niet tegen contante betaling worden overgenomen en de (on)mogelijkheid van vervreemding aan een derde omdat deze zal moeten toetreden tot de joint-venture overeenkomst. Dit laatste is een grens aan de beperking van een overdracht die gesteld wordt door de wet.2

Ten Berg vreest niet dat de toepasbaarheid sneuvelt op de grond dat de aandelen bezwaarlijk kunnen worden overgedragen als gevolg van het gegeven dat de verkrijger zou moeten toetreden tot de overeenkomst. In de joint-venture overeenkomst — zo schat hij in — zullen voldoende `checks and balances' zijn ingebouwd. Hij brengt het als een veronderstelling. Meer zou ik het willen lezen als een voorwaarde. Ik lees overigens bij hem slechts een koppeling aan de joint-venture overeenkomst en niet aan de statuten. Dat ik dat niet bij hem lees is logisch. Ten tijde van zijn publicatie baseerde hij zich terecht op de wettekst van artikel 195 lid 8: `Beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen kan niet zodanig geschieden, dat die overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt'. Een algemene formulering.

In de flex-BV luidt de voorgestelde tekst: 'Bepalingen in de statuten omtrent de overdraagbaarheid van aandelen vinden geen toepassing, indien de overdracht door die bepalingen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is (...),.3

De Memorie van Toelichting bij de flex-BV geeft geen bevredigende toelichting bij de nieuwe woordkeuze. 'Lid 5 stelt als grondregel dat statutaire bepalingen die de overdraagbaarheid onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken, geen toepassing vinden. De huidige wettelijke regeling stelt eenzelfde vereiste in artikel195 lid 8.'4

In de flex-BV is, net als bij de NV, een blokkeringsregeling niet verplicht. Wellicht een reden voor de keus.5

Wat wij wel leren uit de Memorie van Toelichting is dat door te bepalen dat de statutaire regeling 'geen toepassing vindt' er geen sprake is van nietigheid van een (te) bezwarende regeling in de statuten, waarmee onzekerheid over de geldigheid wordt vermeden.6

Ten Berg, die al meende dat regelingen als beschreven in rechte stand zouden moeten kunnen houden7 krijgt hierbij, voor zover nog nodig, zijn gelijk. De regeling is geldig. Wel kan zij terzijde worden geschoven, daar waar de regeling leidt tot de onmogelijkheid voor de aandeelhouder die zijn vereiste kwaliteit verliest zijn aandelen over te dragen.

Hoewel — anders dan Ten Berg als uitgangspunt neemt — de statutaire bepalingen basis zijn voor de geldigheid, spelen de door Ten Berg genoemde `checks and balances' naar mijn idee toch een belangrijke rol.

Ik kom — dat motiverend — tot de volgende conclusie:

Hieruit moge duidelijk zijn geworden dat de kern waar het om gaat — de vraag of de minderheidsaandeelhouder die van zijn uittreedrecht gebruik maakt in de periode tot de fusie zijn stemrecht kan verliezen — op basis van bovenstaande redenering bevestigend kan worden beantwoord.

De notaris zelf hoeft bij het opstellen van statuten waarin een dergelijke kwaliteitseis wordt opgenomen niet bevreesd te zijn voor nietigheid van de bepaling. De praktijk leert dat hij dat ook niet is.

In veel statuten van advocaten- en notariskantoren komen dergelijke bepalingen voor. Zo bepaalden de statuten van AKD Prinsen van Wijmen N.V.: