Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/5.4.3.1:5.4.3.1 Uitwerking van de uitbestedingsvoorwaarden

Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/5.4.3.1

5.4.3.1 Uitwerking van de uitbestedingsvoorwaarden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De uitbestedingsbepalingen uit de Icbe-Richtlijn zijn open geformuleerd en lidstaten en toezichthouders kunnen hier zodoende een eigen invulling aan geven.

In de overwegingen van de Icbe-Richtlijn is opgenomen dat de Europese Commissie de mogelijkheden gaat onderzoeken om het delegeren van taken op communautair niveau te harmoniseren. Naar mijn weten zijn hier nog geen publicaties over verschenen. Een interessante ontwikkeling hieromtrent is de publicatie van de AIFM-Richtlijn. De AIFM-Richtlijn kent voor een belangrijk deel dezelfde eisen als de icbe-regelgeving ten aanzien van uitbesteding, maar in tegenstelling tot de icbe-regelgeving zijn deze eisen wel verder uitgewerkt in een Verordening.1 In de overwegingen bij deze Verordening geeft de regelgever herhaaldelijk aan dat deze regels er zijn in het belang van de deelnemers. Het is daarom opmerkelijk dat deze regels nog niet van toepassing zijn verklaard op icbe-beheerders. ESMA stelt dan ook dat de bepalingen uit de Icbe-Richtlijn conform de bepalingen van AIFM-Verordening geïnterpreteerd dienen te worden.2

De belangrijkste uitwerking in de AIFM-Verordening van de uitbestedingsverplichtingen ziet op de volgende vragen:3

a)

Wanneer is er sprake van belemmering van toezicht?

Delegatie mag niet leiden tot belemmering van toezicht. Van belemmering is volgens de abi-regelgever onder andere sprake wanneer de abi-beheerder, zijn auditors of de bevoegde autoriteiten geen toegang hebben tot gegevens of bedrijfsruimtes die verband houden met de gedelegeerde taken. Hiervan is ook sprake wanneer de gedelegeerde niet samenwerkt met de bevoegde autoriteiten van de abi-beheerder.4 Volgens ESMA is het risico op belemmering van toezicht nog groter bij uitbesteding aan partijen uit derde landen. Daarom dienen toezichthouders daar extra alert op te zijn.5

b)

Wanneer kan delegatie strijdig zijn met de belangen van de deelnemers of de beheerder?

De abi-regelgever heeft hier enkele criteria voor opgesteld. Een eerste criterium is of de delegataris deel uitmaakt van dezelfde groep als de abi-beheerder en zeggenschap heeft over de abi-beheerder waardoor de delegataris invloed kan uitoefenen op de handelingen van de abi-beheerder. Een tweede criterium is of de delegataris onderdeel is van dezelfde groep als een belegger in de abi waarbij de belegger invloed kan uitoefenen op de delegataris. Andere criteria zijn de waarschijnlijkheid van financieel gewin voor de delegataris ten koste van (deelnemers in) de abi en het belang van de delegataris bij het resultaat van een dienst of activiteit die door de abi(-beheerder) wordt verricht.

c)

Wanneer is er sprake van een brievenbusmaatschappij?

Dit is een relevante vraag voor de icbe-industrie, waarin uitbesteding van taken gemeengoed is. De Europese Commissie geeft aan dat onder de AIFM-Richtlijn sprake is van een brievenbusmaatschappij als de beheerder:6

–

geen doeltreffend toezicht kan uitvoeren op de gedelegeerde taken; of

–

geen bevoegdheid heeft om besluiten te nemen op essentiële terreinen zoals het algemene beleggingsbeleid en de beleggingsstrategieën; of

–

geen contractuele rechten heeft om informatie op te vragen of om de delegatis te controleren of instrueren (of deze rechten in de praktijk niet kan uitoefenen); of

–

meer taken heeft uitbesteed ten aanzien van het beleggingsbeheer dan hij zelf vervult. Om na te gaan of hieraan voldaan wordt, zijn een aantal criteria opgesteld. Een van deze criteria is: ‘De configuratie van gedelegeerden en hun gesubdelegeerden, hun geografische actieterrein en hun bedrijfsstructuur, daaronder begrepen of de delegatie wordt verleend aan een entiteit die tot hetzelfde concern behoort als de abi-beheerder.’ Dit cryptisch verwoorde criterium is opgesteld met de bedoeling vrijheid te geven aan groepsentiteiten om hun activiteiten zo efficiënt mogelijk te verdelen over verschillende groepsentiteiten. Strikte uitbestedingsregels moeten dit niet in de weg staan.

In een opinie in het kader van de uittreding van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie en de verwachte verhuizing van Britse vermogensbeheerders waaronder icbe-beheerders naar de andere lidstaten van de Europese Unie, zet ESMA uiteen wat zij verwacht bij het goedkeuren van uitbesteding door toezichthouders.7 In deze opinie kleurt ESMA de vereisten verder in. Deze vereisten lijken nog weer een stap verder te gaan dan wat de Icbe-Richtlijn of AIFM-Verordening vereist. Op zijn minst is het een erg strikte uitleg van de vereisten.

Zo geeft ESMA aan dat er niet veel meer (‘exceeds by a substantial margin’) mag worden uitbesteed dan dat er intern gedaan wordt. Dit geldt bovendien voor elk individuele beleggingsinstelling die de beheerder beheert, niet voor het totaal aan beleggingsinstellingen.8 ESMA stelt als minimumvereiste daarentegen dat er drie FTE’s in dienst van de beheerder moeten zijn.9 Dit lijkt dermate beperkt dat dit in tegenspraak is met de bepaling dat er niet veel meer mag worden uitbesteed dan er intern wordt gedaan.

In de praktijk maken sommige beheerders gebruik van zogenoemde investment advisers. Dit zijn partijen die de beheerder of de partij aan wie het beheer van beleggingen is uitbesteed adviseren bij het beheer van beleggingen. Als de adviezen van deze partijen worden gevolgd zonder dat de beheerder nog een eigen analyse op het advies uitvoert voordat hij een transactie uitvoert, wordt dit gezien als het uitbesteden van het beheer van beleggingen en dient dus aan de hiervoor genoemde bepalingen te worden voldaan.

Ook het vereiste dat alleen mag worden uitbesteed met het oog op een efficiënte bedrijfsvoering is verder door ESMA uitgewerkt. Zo heeft ESMA bepaald dat dit gedetailleerd onderbouwd moet worden en dat hier objectieve redenen aan ten grondslag dienen te liggen, zoals het besparen van kosten of het optimaliseren van bedrijfsprocessen. De kostenbesparing moet bovendien worden onderbouwd met projecties van het verschil tussen het zelf uitvoeren van de activiteiten en het uitbesteden + monitoren van de activiteiten. Ook stelt ESMA aanvullende eisen aan het due diligence-proces dat uitgevoerd dient te worden bij uitbesteding. Indien het beheer van beleggingen of risicobeheer wordt uitbesteed aan partijen uit derde landen, dient de beheerder ervoor te zorgen dat gelijke remuneratievereisten van toepassing zijn op deze partijen.10

In artikel 25 lid 1 van de Richtlijn is opgenomen dat taken van de beheerder en de bewaarder niet door dezelfde maatschappij vervuld mogen worden. Hiermee wordt bedoeld dat de bewaarder en de beheerder niet dezelfde entiteit mogen zijn. Wel is het mogelijk om als beheerder taken uit te besteden aan de bewaarder. Lid 2 van artikel 25 laat expliciet ruimte voor het uitbesteden van activiteiten aan de bewaarder door de beheerder. Zelfs als er belangenconflicten spelen bij deze uitbesteding, is dit mogelijk voor zover de bewaarder de verrichting van zijn bewaartaken functioneel en hiërarchisch gescheiden heeft. Het beheer van beleggingen mag expliciet niet worden uitbesteed aan de bewaarder.11 Mogelijk moet het verbod in dat licht worden opgevat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.