4.5.5.1 Afwijkingen bij cao: uitzend-cao versus ondernemings-cao detacheerder

Een bekend voorbeeld van een detacheerder met een eigen cao is DPA. In principe biedt art. 8 lid 4 Waadi detacheerders de mogelijkheid de beloning in geval van terbeschikkingstelling in eigen cao’s te regelen. De uitzend-cao is echter vaak algemeen verbindend verklaard en dus ook op de detacheerder van toepassing. Deze gaat dan voor op de ondernemings-cao van de detacheerder, tenzij de detacheerder gedispenseerd is van toepassing van de uitzend-cao. Een verzoek tot dispensatie van de uitzend-cao kan worden ingediend bij de partijen bij de uitzend-cao of bij de minister. Als een verzoek tot dispensatie bij de partijen bij de uitzend-cao wordt ingediend, wordt onder andere getoetst of de cao waarvoor dispensatie wordt gevraagd ten minste gelijkwaardig is aan de uitzend-cao.1 Wat betreft het loon dat de arbeidskracht op basis van de cao van de detacheerder zou ontvangen, is de kans groot dat dit afwijkt van het loon dat de arbeidskracht op basis van de uitzend-cao of als werknemer van de inlener zou moeten ontvangen. Dispensatie blijkt namelijk vooral te worden aangevraagd voor bepalingen die zien op beloningsaspecten, loonschalen, toeslagen of loonsverhogingen.2

Uit het Toetsingskader algemeenverbindendverklaring cao-bepalingen (hierna: Toetsingskader AVV) volgt dat dispensatie door de minister wordt verleend wanneer zwaarwegende argumenten gelden waardoor toepassing van de algemeen verbindend verklaarde cao redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van zwaarwegende argumenten is volgens het Toetsingskader met name sprake als specifieke bedrijfskenmerken van een onderneming op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die binnen de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao vallen. Weging van de afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een dispensatieverzoek aan de minister niet plaats, zo is expliciet in het Toetsingskader vermeld.3 Om dispensatie van de minister te verkrijgen, geldt dus geen criterium van gelijkwaardigheid, zoals dat wel geldt in de dispensatieprocedure bij de partijen bij de uitzend-cao. Om na te gaan in hoeverre dit van nadelige invloed is of kan zijn op het loon van werknemers van detacheerders die dispensatie aanvragen, wordt kort ingegaan op de rechtspraak volgend op dispensatieverzoeken aan de minister.

In december 2019 oordeelde de Raad van State (RvS) over verscheidene bezwaren tegen afwijzingen van de minister van verzoeken tot dispensatie van de uitzend-cao.4 In verschillende uitspraken overwoog de RvS dat in een ondernemings-cao van een verzoeker geen grond voor dispensatie gelegen is voor zover daarin voor werknemers minder gunstige arbeidsvoorwaarden zijn vervat dan in de destijds geldende uitzend-cao, reeds omdat volgens het Toetsingskader AVV wordt beoogd concurrentie op arbeidsvoorwaarden door onderbieding door niet-gebonden werkgevers en werknemers te voorkomen. Voor zover in de ondernemings-cao gunstigere bepalingen zijn vervat is daarin ook geen grond voor dispensatie gelegen, omdat de uitzend-cao een minimum-cao is.5 Uit deze benadering volgt dat, ondanks het ontbreken van een inhoudelijke weging, er wel aan wordt gehecht dat het arbeidsvoorwaardenpakket in de cao die de verzoeker wenst toe te passen geen verslechtering oplevert ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden in de algemeen verbindend verklaarde cao. Het enkele bestaan van een ondernemings-cao die geen verslechtering oplevert is binnen deze benadering echter onvoldoende om dispensatie te verkrijgen.

In een ander oordeel, eveneens uit december 2019, lijkt de RvS het enkele bestaan van een ondernemings-cao bij de dispensatieverzoeker daarentegen een afdoende argument te vinden om deze van toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde uitzend-cao uit te zonderen. De RvS vernietigt een besluit van de minister tot weigering van een verzoek van detacheerder DPA tot verlening van dispensatie van de algemeenverbindendverklaring van de uitzend-cao. Het detacheringsbureau onderscheidde zich volgens de RvS van partijen die onder de reikwijdte van de cao vallen doordat de detacheerder gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om bij cao van het loonverhoudingsvoorschrift af te wijken en op haar werknemers de arbeidsvoorwaarden en beloningssystematiek had toegepast uit de DPA-cao. Omdat in de destijds geldende uitzend-cao de inlenersbeloning voorgeschreven werd, achtte de RvS aannemelijk dat DPA zich had onderscheiden van ondernemingen die tot de sfeer van de uitzend-cao gerekend konden worden.6 Daarbij achtte de RvS ook een aantal praktische bezwaren van belang die de detacheerder aanvoerde tegen toepassing van de uitzend-cao op zijn onderneming, zoals de vraag welk loon bij toepassing van de uitzend-cao zou moeten worden betaald wanneer de arbeidskracht even niet is gedetacheerd (‘op de bank zit’), de administratieve lasten van omschakelen naar de inlenersbeloning, het feit dat de eigen beloningssystematiek gekoppeld was aan ontwikkeling en prestaties, het feit dat de inlener niet altijd vergelijkbare functies heeft én het feit dat de detacheerder haar werknemers in arbeidsvoorwaarden onderling graag gelijk wenst te behandelen.7

Een jaar later overwoog de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam dat het eigenlijk geen probleem zou moeten zijn dispensatie van een avv-cao te verlenen als er een andere cao geldt, omdat het doel van algemeen verbindend verklaren is om concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen, de totstandkoming van cao’s te bevorderen en zo arbeidsrust te creëren. Volgens de rechtbank vinden arbeidsvoorwaarden van werknemers en de arbeidsrust op de arbeidsmarkt bescherming van een cao zolang er een cao geldt, of dat nu een ondernemings-cao is of de avv-cao. Deze benadering is veel ruimer dan uit het Toetsingskader AVV volgt en in de overige uitspraken is toegepast. De uitspraak lijkt echter op zichzelf te staan.8 Wel laat deze uitspraak, tezamen met de DPA-zaak, zien dat het niet zeker is dat het loon van detacheringswerknemers via het dispensatiebeleid van de minister niet nadelig wordt beïnvloed.

Tenzij de beloningssystemen uit beide cao’s toevalligerwijs exact hetzelfde in elkaar zitten, leidt het verlenen van dispensatie voor de uitzend-cao aan een detacheerder met een eigen cao ertoe dat de gedetacheerde arbeidskracht noch hetzelfde wordt beloond als werknemers van de uiteindelijk begunstigde noch als arbeidskrachten die het uitbestede werk verrichten in dienst van een onderneming die wel onder de uitzend-cao valt.