2.5.1.2 Uitgifte van aandelen

Een debt for equity swap vereist de uitgifte van nieuwe aandelen. De aandeelhouder stemt in beginsel in de algemene vergadering over de uitgifte van aandelen, althans in Nederland en Duitsland. In Nederland kunnen de statuten van een BV een ander orgaan aanwijzen of kan de algemene vergadering de bevoegdheid bij besluit overdragen aan een ander orgaan.1 In Duitsland besluit de algemene vergadering met een driekwart meerderheid van de uitgebrachte stemmen over verhoging van het aandelenkapitaal.2 Het bestuur kan evenwel (statutair) gemachtigd zijn voor een periode van maximaal vijf jaar om te besluiten tot een kapitaalverhoging.3 In Engeland hebben aandeelhouders niet de directe bevoegdheid te besluiten tot verhoging van het aandelenkapitaal door een aandelenuitgifte. Zij kunnen echter wel bepalen of en hoe het bestuur dit kan en daardoor indirect invloed uitoefenen. Het bestuur is bevoegd tot het uitgeven van aandelen wanneer dit in de statuten staat of de aandeelhouders een machtiging (eventueel met voorwaarden) aan het bestuur geven tot een aandelenuitgifte.4

De schuldeisers verkrijgen de nieuw uitgegeven aandelen. Hun vorderingen op de vennootschap worden ingebracht ter storting op de aandelen. In Duitsland betreft dit een inbreng in natura,5 in Engeland een inbreng in geld.6 De heersende leer in Nederland is dat dit een inbreng in geld betreft.7

Verschillende soorten aandelen kunnen worden uitgegeven aan de schuldeisers.8 In Engeland duidt men dit aan met classes of shares en in Duitsland wordt de term Sonderrechte genoemd om gewone aandelen te onderscheiden van aandelen waaraan afwijkende financiële of zeggenschapsrechten zijn verbonden. Een vennootschap zal in de praktijk doorgaans verschillende soorten aandelen kennen.9 In Boek 2 BW zijn gelijkluidende rechten en verplichtingen verbonden aan een aandeel het uitgangspunt: “Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden.”10 De Duitse wet maakt geen onderscheid naar verschillende soorten aandelen en in Engeland definieert de Companies Act 2006 een klasse van aandelen als volgt: “shares are of one class if the rights attached to them are in all respects uniform.”11 Voor alle drie de landen geldt dat de statuten kunnen voorzien in verschillende soorten aandelen.12 Veel variatie is daarin mogelijk, mits de dwingendrechtelijke bevoegdheidsverdeling tussen de vennootschapsorganen niet wordt aangetast.13 In Duitsland is de bevoegdheidsverdeling grotendeels in de statuten geregeld (Satzungsautonomie).14 In Engeland is de bevoegdheidsverdeling ook aan de statuten overgelaten. Nederland kent daarentegen meer wettelijk neergelegde bevoegdheden voor vennootschapsorganen.15

Welke soorten aandelen kunnen voor schuldeisers interessant zijn om te verkrijgen in het kader van een debt for equity swap bij een preventieve herstructurering? Een onderscheid is te maken tussen aandelen waaraan bepaalde zeggenschapsrechten zijn verbonden en aandelen waaraan bepaalde financiële rechten zijn verbonden. Een combinatie van beide is ook mogelijk. Het hangt met name af van wat partijen willen. Schuldeisers zullen met name geïnteresseerd zijn in aandelen waaraan bepaalde financiële rechten zijn verbonden. Het biedt hen de mogelijkheid te profiteren van het toekomstige surplus van het vermogen van de vennootschap indien de vennootschap weer financieel gezond is. Op die manier kunnen zij een deel van hun ‘investering’ terugverdienen. De uitgifte van preferente aandelen (preference shares) is vaak onderdeel van een debt for equity swap.16 Deze aandelen geven voorrang boven de gewone aandelen op het dividend en/of het liquidatiesaldo.17 De voorrang kan gekoppeld zijn aan een vast percentage, bijvoorbeeld een percentage van de nominale waarde van het aandeel. Preferente aandelen kunnen zich in diverse varianten voordoen. Zo bestaan cumulatief preferente aandelen.18 Dit betekent dat indien het ene jaar geen dividend is uitgekeerd of slechts een deel van het vaste percentage, de houders van preferente aandelen bij de volgende dividenduitkering ook het achterstallige dividend ontvangen. Cumulatief preferente aandelen zijn met name relevant bij een preventieve herstructurering omdat het een paar jaar kan duren voordat de vennootschap weer winstgevend is. Daarnaast zijn ook preferente winstdelende aandelen mogelijk.19 Dit houdt in dat de aandeelhouders ook delen in de winst die resteert voor de houders van gewone aandelen. Ook converteerbare preferente aandelen kunnen worden uitgegeven in het kader van een debt for equity swap. Schuldeisers ontvangen bijvoorbeeld converteerbare preferente aandelen terwijl de bestaande aandeelhouders hun aandelenbelang behouden in de vorm van gewone aandelen.20 Voorwaarden kunnen worden verbonden aan de conversie waardoor na een aantal jaren de preferente aandelen converteren in gewone aandelen en het aandelenbelang van de bestaande aandeelhouders alsnog verwatert. Het dient als stimulans dat de bestaande aandeelhouders betrokken blijven bij de vennootschap na de herstructurering.

Niet alleen financiële rechten kunnen van belang zijn voor schuldeisers die aandelen verkrijgen. Aandelen waaraan naast bijzondere financiële rechten bepaalde zeggenschapsrechten zijn verbonden, kunnen juist een vereiste zijn waaronder schuldeisers in het kader van een debt for equity swap bereid zijn aandelen in de vennootschap te verkrijgen. Dit is het geval wanneer schuldeisers tevens invloed willen kunnen uitoefenen op het beleid van de vennootschap, juist om hun financiële risico’s te beperken. Welke zeggenschapsrechten relevant zijn, zal per herstructurering verschillen. Allereerst kan worden gedacht aan aandelen met meervoudig stemrecht. Zoals hiervoor aan bod kwam, is in Nederland, Duitsland en afhankelijk van of stemming in Engeland plaatsvindt met een poll, one share one vote het uitgangspunt. De statuten mogen hiervan afwijken en meervoudig stemrecht aan aandelen toekennen.21 De uitgifte van stemrechtloze aandelen is ook mogelijk. Dit is relevant wanneer schuldeisers geen zeggenschap in de vennootschap willen hebben.22 Naast het variëren in het aantal stemmen dat een aandeelhouder mag uitbrengen, is het ook mogelijk aan aandelen bepaalde bijzondere zeggenschapsrechten te verbinden. Deze heten in Nederland ook wel prioriteitsaandelen.23 In Duitsland geldt de overkoepelende term Sonderrechte en in Engeland bestaat hiervoor geen specifieke term.24 Met name de goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten, een instructierecht, het recht een of meer bestuurders of commissarissen te benoemen of voor te dragen en de bevoegdheid te besluiten tot een winstreservering, zijn zeggenschapsrechten waarmee invloed kan worden uitgeoefend op het bestuur en het beleid van de vennootschap.25