2.5.1.3 Voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen

Bij nieuw uit te geven aandelen hebben bestaande aandeelhouders in beginsel een voorkeursrecht naar evenredigheid van hun aandelen, tenzij de statuten dit uitsluiten of beperken.1 Een bestaande aandeelhouder hoeft geen zeggenschap of deelgerechtigdheid in de winst te verliezen indien hij gebruikmaakt van zijn voorkeursrecht en nieuwe aandelen koopt.2 Het is aan de aandeelhouder zelf of hij van de mogelijkheid gebruik wil maken. Bij een debt for equity swap is het de bedoeling dat de nieuw uit te geven aandelen bij de schuldeisers terechtkomen en niet (of slechts gedeeltelijk) bij de bestaande aandeelhouders.3 Schuldeisers zullen doorgaans niet een gering aandelenbelang willen verkrijgen met het oog op de aan een aandeel verbonden financiële rechten (te weten de hoogte van een dividenduitkering) en zeggenschapsrechten.4 Een uitsluiting van het voorkeursrecht is nodig zodat het aandelenbelang van de bestaande aandeelhouders verwatert, wanneer deze niet bereid zijn mee te werken.

In Nederland hebben houders van gewone aandelen geen voorkeursrecht bij de uitgifte van preferente aandelen, tenzij de statuten anders bepalen.5 Dit geldt eveneens bij de uitgifte van stemrechtloze aandelen.6 Voorts bestaat geen voorkeursrecht bij de uitgifte van aandelen aan werknemers. De algemene vergadering (of een ander aangewezen orgaan) mag het voorkeursrecht tevens beperken dan wel uitsluiten bij de uitgifte zelf.7 Een dergelijk besluit van de algemene vergadering is vereist in het kader van een debt for equity swap wanneer aandelen worden uitgegeven waarvoor het voorkeursrecht wel van toepassing is.

In Engeland bestaat een vergelijkbare regeling.8 Het voorkeursrecht bestaat niet bij de uitgifte van bonusaandelen, aandelen waarbij een inbreng anders dan in geld is overeengekomen en werknemersaandelen.9 De uitgifte van aandelen in het kader van een debt for equity swap is naar Engels recht aan te merken als een storting in geld. Daarnaast kunnen de statuten of de algemene vergadering bij besluit, het voorkeursrecht uitsluiten of beperken of bepalen dat het bestuur hierover beslist.10

In tegenstelling tot Nederland en Engeland staat het voorkeursrecht niet in de Duitse wet voor GmbH’s. De statuten kunnen hier wel in voorzien. In de Duitse literatuur en rechtspraak wordt aangenomen dat het voorkeursrecht analoog aan de regeling voor de AG ook geldt voor aandeelhouders van een GmbH, ongeacht of het voorkeursrecht is opgenomen in de statuten van de GmbH.11 De gevolgen van een aandelenuitgifte voor bestaande aandeelhouders, onder meer verwatering van aandelen, verschillen namelijk niet bij beide rechtsvormen.12 In Duitsland besluit de algemene vergadering over uitsluiting van het voorkeursrecht gelijktijdig met het besluit over de kapitaalverhoging.13 De uitsluiting moet sachlich gerechtfertigt zijn, dat wil zeggen in het belang van de vennootschap zijn en evenredig en noodzakelijk zijn gelet op het doel.14 Dit is doorgaans het geval bij een debt for equity swap in het kader van een preventieve herstructurering.