7.2.4.2 De relativiteit van ongeschreven normen

428. De Hoge Raad heeft zich niet expliciet erover uitgelaten hoe de relativiteit van een ongeschreven norm vastgesteld moet worden. Het criterium dat de Hoge Raad in Duwbak Linda heeft ontwikkeld beperkt zich in ieder geval niet tot geschreven normen. De Hoge Raad spreekt in zijn algemeenheid van ‘de geschonden norm’. Ook bij ongeschreven normen lijkt de Hoge Raad dus het doel en strekking daarvan doorslaggevend te achten. Doel en strekking van een ongeschreven norm laten zich echter niet zo eenvoudig vaststellen. Aan de hand van de opvattingen in de literatuur is daarover wel het een en ander te zeggen.

429. Allereerst is bij ongeschreven zorgvuldigheidsnormen het vinden van de norm enerzijds en de bepaling van de relativiteit daarvan anderzijds vaak sterk verweven. Of gedrag strijdt met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, hangt in abstracto ervan af of de laedens anders had moeten handelen dan hij heeft gedaan om een bepaald belang van de gelaedeerde te ontzien. Daarvoor is ten minste vereist dat de gelaedeerde voorzag of behoorde te voorzien dat hij met zijn gedraging het belang van de ander zou kunnen schaden.1

430. Sommige schrijvers menen dat met de vaststelling van de geschonden ongeschreven norm ook meteen de relativiteit daarvan is gegeven. Zij wijzen erop dat de omstandigheden van het geval bepalen hoe de ongeschreven norm eruitziet en daarom voor nadere relativering van die norm geen plaats meer is. De relativiteit zit volgens hen steeds in de ongeschreven norm ‘ingebakken’.2 Andere schrijvers hebben erop gewezen dat ook ongeschreven normen algemene gelding hebben. Zij hebben daarom ook een abstract toepassingsbereik. De relativiteitsleer is dan (mede) noodzakelijk om vast te stellen in hoeverre de gelaedeerde en de concreet door hem geleden schade onder het beschermingsbereik van die norm vallen.3 Deze laatste visie is volgens mij de juiste. Ik licht dat toe.

431. Allereerst is van belang dat het scala van ongeschreven normen in mate van abstractie sterk uiteenloopt. Sommige ongeschreven normen zijn inderdaad sterk toegespitst op het concrete geval. De klassieke gevaarzettingsgevallen vormen daarvan het evidentste voorbeeld: de norm dat men moet waarschuwen voor een in een café openstaand kelderluik met het oog op het gevaar erin te vallen ziet uiteraard op voorkoming van het gevaar dat men erin valt. Het is in zo’n geval lastig om de ongeschreven norm van de relativiteit te onderscheiden. Die toetsing vindt dan bij voorkeur tegelijkertijd plaats.4 Toch spelen ook in zo’n geval soms al relativiteitsvragen. Stel dat een cafébezoeker niet in het kelderluik valt, maar zich in het voorbijgaan op een gemene manier aan het openstaande luik schuurt. Ook die schade was mogelijk met de vereiste voldoende waarschuwing voorkomen. De norm wil volgens mij echter niet tegen deze wijze van intreden van schade beschermen.5

432. Ten tweede speelt de relativiteitsvraag van de ongeschreven norm een grotere rol naar mate de geschonden ongeschreven zorgvuldigheidsnorm algemener en abstracter is. Het type gevallen dat de norm bestrijkt wordt dan namelijk zeer divers. Er ontstaat dan behoefte om aan de hand van onder meer de relativiteit van de norm het beschermingsbereik ervan weer te beperken. In die gevallen gaat de norm namelijk weer schades bestrijken die het min of meer ‘toevallige’ bijproduct zijn van de normschending.6 Een voorbeeld hiervan is de algemene op het ongeschreven recht gebaseerde verplichting van de overheid om – kort gezegd – aan de burgers juiste feitelijke informatie te verschaffen en rechtsoordelen te geven, of andersom gezegd, zich te onthouden van het geven van verkeerde informatie of het geven van onjuiste rechtsoordelen. Die norm wil de burger beschermen tegen schade die hij lijdt als gevolg van het gerechtvaardigd vertrouwen dat hij in die foutieve informatie stelt. Daaruit volgt echter niet dat de norm ook iedere burger beschermt tegen alle vormen van schade, en alle wijzen van intreden daarvan, die zij kunnen lijden als gevolg van zulke onjuiste informatieverschaffing of rechtsoordelen. Ook deze norm heeft persoonlijke, zakelijke en ontstaansrelativiteit. Zo beschermt de norm geen derden die weliswaar zijn afgegaan op de verstrekte informatie, maar op wie de informatievoorziening niet was gericht. Men kan bijvoorbeeld denken aan een landeigenaar die is afgegaan op informatie uit een aan zijn buurman gerichte brief.7

433. De relativiteit van een ongeschreven norm, het doel en de strekking ervan, laten zich ondertussen niet zo eenvoudig vaststellen. Een wetsgeschiedenis of zelfs maar een wetstekst ontbreken. De relativiteit van een ongeschreven norm wordt daarom allereerst bepaald aan de hand van het gevaar waartegen die norm in abstracto wil beschermen.8 Een zorgvuldigheidsnorm wil in ieder geval niet beschermen tegen het gevaar dat de laedens niet heeft of had behoren te voorzien. Dat is immers bij de maatschappelijke zorgvuldigheid steeds de buitengrens van aansprakelijkheid – in zoverre vloeien onrechtmatigheid en relativiteit dus ineen. Voorts wordt in de literatuur aangenomen dat bij de vaststelling van de relativiteit van de ongeschreven norm van belang is wat de achterliggende noties en beginselen zijn waarop de ongeschreven norm is gebaseerd.9

434. Voorgaande benadering maakt de relativiteitsvragen inzichtelijker. De waarschuwingsplicht bij het openstaande kelderluik wil in abstracto beschermen tegen schade als gevolg van het vallen in het keldergat. Om die reden valt het schuren aan het luik buiten het beschermingsbereik. Ook bij de abstractere, algemenere, normen laat zich aan de hand van de voorzienbaarheid en het abstracte beschermingsbereik wel iets vaststellen over de relativiteit van de norm. In het kader van informatieverstrekking door de overheid is bijvoorbeeld van belang (a) of de overheid bedacht had moeten zijn op het betrokken belang van een bepaalde benadeelde op het moment van de informatieverstrekking (persoonlijke relativiteit) en (b) of de ingetreden schade is te relateren aan het oorspronkelijke doel waartoe de informatie is verstrekt (zakelijke en ontstaansrelativiteit).10 Om die reden wordt de buurman van de adressant van een overheidsmededeling in de regel niet beschermd door de norm dat de overheid feitelijk juiste informatie en rechtsoordelen moeten geven.