4.3.2.5 Inspanningsverbintenis c.q. resultaatsverbintenis

De opdrachtnemer die een overeenkomst van opdracht aangaat neemt in beginsel (slechts) een inspanningsverbintenis op zich. Doordat de opdracht-nemer de in art. 7:401 BW vermelde mate van zorg in acht dient te nemen impliceert dat op hem in de regel niet een resultaatsverbintenis rust, maar een inspanningsverbintenis.1 Niettemin zullen sommige verplichtingen die uit zo'n overeenkomst voor de opdrachtnemer voortvloeien, tot resultaatsverbintenissen te rekenen zijn. Bij een resultaatsverbintenis is het voor een schuldeiser relatief gemakkelijk om eventueel te bewijzen dat de schuldenaar eventueel tekortschiet in de nakoming. Het gaat dan om de vraag of het overeengekomen resultaat al dan niet bereikt is. De schuldenaar heeft dan, indien zijn tekortschieten bewezen is, een schadevergoedingsplicht, tenzij hij aan zijn kant bewijst dat dit tekortschieten op overmacht berust, dat wil zeggen niet aan zijn schuld te wijten is en evenmin veroorzaakt is door een voor zijn rekening komend risico. Het laatste bewijs is bij een resultaatsverbintenis, hoewel niet onmogelijk, relatief moeilijk. De schuldenaar wordt daarbij namelijk juist geacht om de nodige risico's voor zijn rekening te nemen.

Bij een inspanningverbintenis is een schuldenaar slechts gehouden om zich voldoende, met de vereiste bekwaamheid, in te spannen teneinde een gewenst resultaat te bereiken. Om te kunnen concluderen dat de schuldenaar in de nakoming tekortschiet is het dan niet voldoende dat het gewenste resultaat uitblijft. De schuldeiser moet tevens bewijzen dat deze tekortkoming aan de schuldenaar te wijten is doordat deze zich onvoldoende heeft ingespannen en/of ondeskundig te werk is gegaan. Dit bewijs is vaak moeilijk te leveren, mede omdat het de schuldeiser in de regel aan de daartoe nodige feiten en kennis, inclusief inzicht in de gang van zaken bij de schuldenaar, ontbreekt. Bij een inspanningsverbintenis berust de toerekenbaarheid van de tekortkoming alleen op schuld, niet op voor eigen rekening te nemen risico.

Den Tonkelaar is een gematigd voorstander van de onderscheiding tussen resultaats- en inspanningsverbintenissen. Hij beveelt het onderscheid aan als hulpmiddel bij het zinvol interpreteren van overeenkomsten, maar waarschuwt tegelijkertijd voor veralgemenisering en verabsolutering.2 Het onderscheid kan een rol spelen bij het interpreteren van de inhoud van de verbintenis, de verplichtingen van de ISP, vragen naar wanprestatie en overmacht en de bewijslastverdeling. Ik ga hier daarom wel in op het onderscheid maar ben voorzichtig met praktische toepassingen ervan. De verbintenis om te geven is in veel gevallen een resultaatsverbintenis, in tegenstelling tot de verbintenis om te doen.3 Een duurovereenkomst zal volgens Den Tonkelaar meestal tot inspanningsverplichtingen leiden.4 Leveringsovereenkomsten zijn in beginsel altijd resultaatsverbintenissen, ook als onderdeel van een ISP-overeenkomst. Bij een overeenkomst met inspanningskarakter kunnen nevenverbintenissen met het karakter van garanties bestaan. Andersom kan een overeenkomst met een resultaatskarakter elementen bevatten die zorgverplichtingen inhouden.

Het ter beschikking stellen van het isP-netwerk aan klanten voor de functies access, hosting, extra value en content vormt een voortdurende verplichting voor de ISP, de afname ervan moet op ieder moment mogelijk zijn. Beschikbaarheid is daarom een belangrijk begrip, indien er geen beschikbaarheid is, is afname niet meer mogelijk. Uit het praktijkonderzoek is gebleken dat de meeste isP's stellen dat het ter beschikking stellen van hun netwerk naar zijn aard een inspanningsverplichting is.5 Als argument voor de stelling voeren isP's aan dat voor een internetverbinding een absolute beschikbaarheid (leveringszekerheid) feitelijk onmogelijk is. Het internet is geen kwaliteitsdienst omdat het afhankelijk is van andere netwerken. Netwerkstoringen en internetsnelheden zijn daarom niet afhankelijk van een bepaalde ISP, een ISP kan geen honderd procent beschikbaarheid garanderen. Een ISP kan wel instaan voor de beschikbaarheid van zijn eigen computersysteem, niet voor zijn netwerkkoppeling met internet.6 Een ISP is afhankelijk van technische voorzieningen van andere isP's en networkproviders. Dat de verbintenis die een ISP op zich neemt moet worden gezien als een inspanningsverbintenis, is dan een logische redenering. Het kan echter zo zijn dat onderdelen van de dienstverlening als resultaat moeten worden neergezet.7 Het onderscheid tussen inspanningsen resultaatsverbintenissen is niet zo strak te trekken. Men mag het zich niet gemakkelijk maken door een type dienstverlening te kwalificeren als èf inspannings- óf resultaatsverbintenis, maar moet dit eigenlijk uitsplitsen naar meerdere, beperktere verbintenissen en daarvan bekijken wat de aard ervan is.8 Bepalend hiervoor zijn de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid en billijkheid. Deze stelling dwingt tot een nader onderzoek: is er bij het verrichten van de functies access, hosting, extra value en content sprake van een inspannings- of een resultaatsverbintenis?

isP's kwalificeren hun verplichtingen algemeen als inspanningsverplichtingen door een bepaling in hun algemene voorwaarden op te nemen als:

Het bestaan van een resultaats- dan wel inspanningsverplichting mag echter nooit alleen aan de woorden van een contract worden opgehangen.9 De waarde van de door de isP's gehanteerde woorden is betrekkelijk omdat er vervolgens ook een opsomming van de verplichtingen waarvoor zij zorgdragen volgt: verlenen van aansluiting op het systeem, tot stand brengen en in standhouden van de verbinding, zorgen voor beveiliging en een zekere kwaliteit van dienstverlening garanderen.10 Bij de eerste twee verplichtingen staat het beginsel beschikbaarheid centraal en is van essentiële betekenis. Zonder beschikbaarheid heeft een klant immers weinig aan zijn ISP-overeenkomst. Een ISP spant zich in om zoveel als mogelijk beschikbaarheid te waarborgen. Het garanderen van een zekere kwaliteit duidt ook op het bereiken van een gewenst resultaat. Daarnaast is een ISP verantwoordelijk voor een adequaat beveiligingsniveau, waardoor ook hier sprake is van het bereiken van een gewenst resultaat. Het beveiligen van het netwerk van de ISP zal nooit voor honderd procent mogelijk zijn.11 Niet alleen de woorden van partijen, maar wat ze van elkaar (mogen) verwachten is van belang.12 Beiden verwachten een behoorlijk resultaat.13 Het gewenste resultaat waar het partijen uiteindelijk om gaat is beschikbaarheid.

Op het terrein van de levering van water, elektriciteit en gas kan ook de vraag worden gesteld of verplichting tot levering van de nutsbedrijven een inspanning of een resultaat betreft. Wij maken daarom een uitstapje naar de energieleveringsovereenkomst.14 In een op het arrest van het Haagse Gerechtshof15 volgende procedure bij de Geschillencommissie openbare nutsbedrijven is door het energiebedrijf aangevoerd dat de levering van energie geen resultaats- maar een inspanningsverbintenis is. Als argument voor deze stelling wordt aangevoerd dat de energievoorziening voor ten minste 99,995% continu is, maar dat absolute leveringszekerheid feitelijk onmogelijk is. De Geschillencommissie heeft de stelling van het energiebedrijf expliciet verworpen. Het feit dat er nog steeds een risico bestaat leidt er niet per definitie toe dat de verbintenis dient te worden gekwalificeerd als een inspanningsverbintenis, alles hangt af van de omvang van het risico (hier 0,005%). Hoe minder het te bereiken resultaat een kanselement vertoont, hoe minder reden er is om de verplichting tot inspanningsverbintenis te kwalificeren. Toepassing van deze visie op de levering van energie heeft er toe geleid dat de leveringsverplichting van het energiebedrijf als een resultaatsverbintenis moet worden gekwalificeerd.

In de rr-sector wordt vooral met zakelijke gebruikers een zogenoemd service level agreement (SLA) overeengekomen.16 Een SLA is een bepaling in de overeenkomst waarin is neergelegd tot welk kwaliteitsniveau de rr-dienstenverlener zich jegens zijn wederpartij verbindt. In de markt van telecommunicatiediensten voor zakelijke gebruikers is het gebruikelijk een 'service level' overeen te komen. Huisjes verdedigt de stelling dat een telecommunicatieaanbieder als partij bij een SLA zich verbindt tot het bereiken van een resultaat, namelijk te zullen voldoen aan een nader omschreven minimum kwaliteitsniveau van telecommunicatiedienstverlening.17 De twee belangrijkste kwaliteitscriteria die hierbij worden gebruikt zijn beschikbaarheid en integriteit. Ook in de markt van internetdiensten voor zakelijke gebruikers worden SLA'S overeengekomen, waarbij beschikbaarheid en integriteit de belangrijkste criteria zijn. Met beschikbaarheid wordt de tijd bedoeld gedurende welke de overeengekomen dienst daadwerkelijk ter beschikking van de klant moet staan. Het criterium integriteit ziet op het deel van de gegevens dat met behulp van de dienst ongewijzigd moet worden overgebracht. In 1999 was het beschikbaarheidspercentage dat KPN Telecom bood ten aanzien van standaard digitale huurlijnen 99,2 procent. De door KPN Telecom aangeboden premium quality digitale vaste verbindingen hebben een gegarandeerde beschikbaarheid van 99,9 procent. Met een lokale back-up voorziening bereikt het niveau van beschikbaarheid van deze huurlijnen 99,98 procent.18

In de op de consumentenmarkt gehanteerde ISP-overeenkomsten ontbreekt over het algemeen een specifieke omschrijving van het kwaliteitsniveau in termen van beschikbaarheid en integriteit. De ISP kan daarom in zijn dienstverlening aan consumenten niet gebonden worden geacht aan het leveren van een volledige feilloze dienstverlening. In de B2B markt zijn de vergoedingen daarom ook aanzienlijk hoger dan op de B2C markt. Ook in een consumentenmarkt dient een ISP criteria te gaan hanteren. Indien sprake is van nauwkeurig omschreven criteria (minimumkwaliteit) zoals in een bedrijfsmatige omgeving het geval is, zal sprake zijn van een resultaatsverbintenis. De aard van de internetdienst en hetgeen in de ISP-overeenkomst is overeengekomen zijn bepalend voor de opvatting of een verbintenis als resultaats- dan wel inspanningsverbintenis moet worden opgevat. De eisen van de consument in de moderne samenleving brengen met zich mee dat internetdienstverlening in de B2C markt van hoge kwaliteit is, maar deze kan niet als onfeilbaar worden aangeboden. Op grond van de aard van de prestatie en de stand van de techniek is het voor een ISP onmogelijk om feilloze internettoegang te kunnen verzekeren. Deze situatie biedt echter weinig rechtszekerheid aan de betrokken partijen, zowel ISP als klant. Daarnaast krijgt de consument een zware bewijslast toebedeeld omdat hij dient te bewijzen dat de ISP is tekort gekomen. Een contractueel vastgesteld minimum beschikbaarheidspercentage zou zowel de klant als de ISP meer duidelijkheid en rechtszekerheid verschaffen over de te verwachten c.q. te leveren internetdiensten en zal ook de marktwerking ten goede komen. Een SLA zou in ISP-overeenkomsten met consumenten kunnen worden opgenomen. Als partij bij een SLA verbindt de ISP zich, zo zou men goed kunnen verdedigen, tot het bereiken van een resultaat, namelijk te zullen voldoen aan een nader omschreven minimum kwaliteitsniveau van internetdiestenverlening. Een belangrijk kwaliteitscriterium voor de ISP is dan beschikbaarheid. Beschikbaarheid kan in een SLA in procenten worden uitgedrukt. De procenten geven dat deel van de tijd weer, gedurende welke de overeengekomen internetdienst daadwerkelijk ter beschikking van de klant moet staan.19

Dan kom ik nu toe aan het beantwoorden van de vraag of bij het verrichten van de functies access, hosting, extra value en content sprake is van een inspannings- of een resultaatsverbintenis. Daarbij staan de zes beginselen van behoorlijk KT-gebruik — beschikbaarheid, vertrouwelijkheid, integriteit, authenticiteit, flexibiliteit en transparantie — centraal.20

Een ISP verbindt zich tot het doen ontstaan van beschikbaarheid van internet-diensten. Dat beschikbaarheid niet voor honderd procent wordt gerealiseerd, ligt aan de aard van de ISP-overeenkomst. Het verlenen van aansluiting op het systeem van de ISP en het tot stand brengen en in stand houden van de verbinding dienen te worden beschouwd als inspanningsverplichtingen met een te bereiken gewenst resultaat. Een ISP zal echter geen honderd procent beschikbaarheid kunnen garanderen. De aard van de overeenkomst brengt met zich mee dat onderhoudswerkzaamheden aan het systeem van de ISP noodzakelijk zullen zijn, en dat het systeem dus af en toe niet beschikbaar is (flexibiliteit). Hier heeft een ISP zeggenschap over, in die zin dat hij zijn klanten tijdig kan meedelen wanneer er onderhoudswerkzaamheden zullen plaatsvinden en hoelang die zullen duren (transparantie).21 Echter, ook het systeem van de ISP kan worden gehackt, of vastlopen, of uitvallen door welke onverwachte omstandigheden dan ook (vertrouwelijkheid).22 Deze onverwachte omstandigheden zullen er altijd blijven, honderd procent beschikbaarheid is daarom onmogelijk. Wel is het mogelijk om de beschikbaarheid van het systeem van de ISP in een percentage uit te drukken, bijvoorbeeld 98%, met daarnaast duidelijke mededelingen over wanneer onderhoudswerkzaamheden plaatsvinden. Indien de beschikbaarheid wordt uitgedrukt in een percentage zou de verbintenis tussen ISP en klant aangaande de beschikbaarheid van het systeem van de ISP kunnen worden gezien als een resultaatsverbintenis.

Daarnaast spelen integriteit en authenticiteit een rol indien access tot bepaalde informatie mogelijk wordt gemaakt via een proxy-server (cachingaccess).23 Daarbij zal een ISP zich moeten inspannen om de gecachte informatie niet te wijzigen, de toegangsvoorwaarden voor de informatie in acht te nemen, de gebruikelijke regels betreffende de bijwerking van informatie na te leven en niet de in de bedrijfstak geldende of gebruikelijke technologie voor het verkrijgen van gegevens over gebruik van de informatie te wijzigen. Ook dient de ISP prompt de nodige maatregelen te nemen om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken, zodra hij weet dat de informatie is verwijderd van de plaats waar deze zich oorspronkelijk in het communicatienetwerk bevond, of de toegang daartoe onmogelijk is gemaakt, of dat een bevoegde autoriteit heeft bevolen de informatie te verwijderen van de plaats waar deze zich oorspronkelijk in het communicatienetwerk bevond of de toegang daartoe heeft verboden.24 Deze omschreven verplichtingen van de ISP tegenover de houders van de gecachte websites, kunnen worden opgevat als een te behalen gewenst resultaat tegenover de klant. Zo mag de klant verwachten dat wanneer caching wordt toegepast op informatie die hij wil raadplegen of wanneer de klant houder van de gecachte website is, zijn ISP daartoe deze wettelijke verplichtingen in acht neemt.

Bij het uitoefenen van de functie access is mijns inziens sprake van een inspanningsverbintenis tegenover de klant met beschikbaarheid, integriteit en authenticiteit als te bereiken gewenste resultaten.

Het fungeren als host moet worden gezien als inspanningsverplichting met als gewenst resultaat dat informatie van de klant door middel van de servers en het systeem van de ISP op het internet wordt verspreid en daarmee voor andere internetgebruikers openbaar en toegankelijk wordt. Daarbij speelt beschikbaarheid, dat ook moet worden beschouwd als een door de ISP te behalen gewenst resultaat, een belangrijke rol.

Als wij eerst de dienst e-mail bestuderen dan zijn daarbij de volgende criteria belangrijk. Ten eerste beschikbaarheid: wanneer kan gebruik worden gemaakt van de dienst e-mail en binnen welke tijd kan een e-mail-bericht worden verstuurd of ontvangen (prestatie c.q. snelheid)?25 Ten tweede integriteit en vertrouwelijkheid: in hoeverre kan worden gegarandeerd dat het te versturen e-mail-bericht van de klant ook daadwerkelijk ongewijzigd bij de ontvanger aankomt, dat een verstuurd e-mail-bericht van een derde ongewijzigd door de klant wordt ontvangen en dat derden geen kennis nemen van de inhoud van het e-mail-bericht? Ten derde authenticiteit: in hoeverre kan worden gegarandeerd dat de e-mail-berichten door de juiste persoon worden ontvangen en verstuurd? Voor het versturen en ontvangen van e-mail-berichten door de klant via het systeem van de ISP kunnen kwaliteitscriteria worden opgesteld uitgedrukt in percentages26 Door de criteria om te zetten in percentages en/of tijdseenheden is sprake van kwaliteitscriteria die bepalend zijn voor de kwalificatie of van een inspanningsverplichting dan wel een resultaatsverplichting kan worden gesproken. Bij een website zijn dezelfde criteria belangrijk als bij e-mail.

Ook voor het hosten van een webpagina kunnen kwaliteitscriteria worden opgesteld. Indien de ISP een nieuwsgroep-server of chat-server aan zijn klanten ter beschikking stelt kunnen daarbij ook dergelijke criteria worden opgesteld die kunnen worden uitgedrukt in percentages. Deze criteria zijn bepalend voor de kwalificatie of van een inspanningsverplichting dan wel een resultaatsverplichting kan worden gesproken. Ook bij het uitoefenen van de functie hosting zou er dan een resultaatsverplichting op de ISP kunnen rusten tegenover zijn klant.

Bij het uitoefenen van de functie hosting ga ik er van uit dat er sprake is van een inspanningsverplichting tegenover de klant.

Voor de functie extra value gelden specifieke verplichtingen voor de ISP, dit is afhankelijk van de inhoud van de extra value. Voorzover het beschikbaarheid betreft zal sprake zijn van inspanningsverplichtingen. De helpdesk van een ISP is een dienst die onder de functie extra value valt. Bijna iedere ISP beschikt over een telefonisch bereikbare helpdesk die meestal landelijk bereikbaar is tegen lokaal tarief, soms onder een gratis nummer.27 Daarnaast beschikken sommige ISP's ook over een helpdesk die bereikbaar is per e-mail. Voor de bereikbaarheid van een helpdesk kunnen wel enkele criteria worden opgesteld. Zo zal de bereikbaarheid moeten zijn afgestemd op de dal- en piekuren voor internetgebruik en bijvoorbeeld kunnen worden vastgesteld op twaalf uren per werkdag, met daarnaast ook bereikbaarheid in de weekenden. Zo zijn wij van mening dat één op de twee belpogingen moeten leiden tot verbinding en de wachttijd bij een in de wacht gezette verbinding mag bijvoorbeeld maximaal drie minuten bedragen voordat contact wordt gelegd met een medewerker van de helpdesk. Wanneer een helpdesk bereikbaar is per e-mail is een ontvangstbevestiging binnen één werkdag op zijn plaats met een indicatie van de wachttijd op een antwoord. Kwaliteitscriteria duiden op een resultaatsverplichting, zodat ook bij het uitoefenen van de functie extra value sprake kan zijn van een resultaatsverplichting.

Bij het uitoefenen van de functie extra value ga ik er van uit dat er sprake is van een inspanningsverplichting van de ISP tegenover de klant.

Soms worden onderdelen van extra value uitgevoerd met behulp van de functie content, bijvoorbeeld informatie over de helpdesk. Ook wijzigingen van algemene voorwaarden worden vaak met behulp van de functie content bekend gemaakt aan klanten (flexibiliteit).28 Informatie over de nieuwste anti-virussoftware en een mogelijkheid tot gratis downloaden van deze software kan de ISP met behulp van content openbaren. Een belangrijk criterium is dan beschikbaarheid van de betreffende informatie. Ook is het voor de klant van belang dat hij er van op aan kan dat de informatie daadwerkelijk afkomstig is van zijn ISP (authenticiteit) en dat de informatie ongewijzigd bij de klant terecht komt (integriteit). Daarnaast kan content een wezenlijk onderdeel van de 5P-overeenkomst uitmaken indien de ISP bijvoorbeeld interactieve spelen aanbiedt. Ook dan is sprake van een inspanningsverbintenis voorzover het de beschikbaarheid van de spelen betreft. Daarnaast is sprake van een inspanningsverbintenis met als resultaat dat het spel moet werken zoals is afgesproken. Ook daarvoor kunnen kwaliteitscriteria worden opgesteld, waardoor sprake zou kunnen zijn van een resultaatsverplichting.

De overeenkomst bepaalt op grond van de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) de verplichtingen van de ISP. Geconcludeerd kan worden dat ISP's zich niet plegen te verbinden tot een feilloze beschikbaarheid van internetdiensten en een ISP zijn verplichtingen daarom kwalificeert als inspanningsverplichtingen. De ISP-overeenkomst dient zodoende te worden beschouwd als een inspanningsverbintenis. Aangezien het beginsel beschikbaarheid centraal staat bij alle vier functies (met name bij access), kan beschikbaarheid worden beschouwd als een noodzakelijke voorwaarde voor het uitoefenen van de functies. Beschikbaarheid is tevens een te bereiken resultaat. Dit brengt naar mijn mening mee dat het wenselijk zou zijn dat de beschikbaarheid wordt uitgedrukt in een percentage waardoor de ISP-overeenkomst voorzover het beschikbaarheid betreft kan worden gekwalificeerd als een resultaatsverbintenis. Bij access is dan sprake van een resultaatsverbintenis die aan alle andere functies ten grondslag ligt. Ook voor de andere functies zouden kwaliteitscriteria kunnen worden vastgelegd zodat ook daar sprake is van resultaatsverplichtingen. In dit onderzoek beschouw ik de ISP-overeenkomst als een inspanningsverbintenis met te bereiken gewenste resultaten.