6.2.3.3 Overig aandachtspunten en gevolgen voor de beleggers

De aansprakelijkheid van de bewaarder was dus niet in alle lidstaten gelijk. Ook de mogelijkheden van beleggers om de bewaarder aansprakelijk te stellen verschilden per lidstaat. Daarnaast was in de Luxemburgse wet niet opgenomen dat de taken van de bewaarder en de beheerder niet door dezelfde maatschappij mogen worden uitgevoerd. Dit stond wel in de Ierse UCITS Regulation.1 De overige bepalingen waren echter wel grotendeels gelijk. Uitbesteding door de bewaarder diende in beide gevallen gemeld te worden aan de toezichthouder en in het prospectus opgenomen te worden.2

Een ander aandachtspunt dat uit de Madoff-affaire volgde, was in welke jurisdictie de betrokken partijen aansprakelijk gesteld konden worden. Zowel Franse als Italiaanse beleggers hebben schade ondervonden van de fraude. Om vast te stellen in welk land hierover beslist kan worden, moest de vraag beantwoord worden waar de schade heeft plaatsgevonden.3 In de twee jurisdicties waarin deze vraag naar voren kwam, werd deze verschillend beantwoord. Een Italiaanse beleggingsonderneming stelde schade te hebben ondervonden aan haar beleggingen in Thema International Fund PLC en stelde diverse partijen, waaronder de icbe zelf, de beheerder van de icbe en de bewaarder, aansprakelijk in Italië. Het verweer stelde dat de belegger zijn claim moest indienen in Ierland en niet in Italië. De hoogste Italiaanse rechter (Corte Suprema di Cassazione) stelde echter dat het prospectus niet deugdelijk was en dat, aangezien beleggers schade hadden ondervonden op basis van dit ondeugdelijke prospectus, gesteld kon worden dat de schade in Italië had plaatsgevonden en dat de Italiaanse rechter daarom bevoegd was om te beslissen over deze casus.4 Heel anders pakte een soortgelijke claim uit voor een Franse belegger die een claim indiende in Frankrijk tegen een Luxemburgse icbe en de daaraan gerelateerde partijen. In deze casus oordeelde de Franse hoogste rechter dat de schade niet in Frankrijk had plaatsgevonden maar in Luxemburg en dat de Franse rechter dus geen jurisdictie had in deze casus.5

Ondanks de mogelijke evidentie van het overtreden van de icbe-regelgeving heeft dit de deelnemers in de Luxemburgse icbe’s nog weinig opgeleverd. Dat is anders voor de beleggers in de Ierse icbe. De Ierse icbe heeft een schikking afgesproken met zijn bewaarder. Naar verluidt heeft dit de deelnemers een zesde deel opgeleverd van de oorspronkelijke claim.6 Daarnaast heeft Thema International Fund plc een schikking getroffen met Irving H. Picard, de Amerikaanse trustee van de liquidatie van BLMIS. De icbe dient de trustee USD 687 miljoen te betalen.7 Dat is het grootste deel van de betalingen die BLMIS gedaan heeft aan Thema International Fund in de zes jaar voorafgaand aan het faillissement.8 De deelnemers in twee van de drie Luxemburgse icbe’s hebben tot op heden nog geen schadevergoeding ontvangen, de deelnemers in Herald Lux SICAV – US Absolute Return Fund wel. Zij hebben tot nu toe ongeveer 70% van de gelopen schade terugontvangen uit het Madoff Victom Fund.9 Dit geldt niet voor de deelnemers van de twee andere Luxemburgse icbe’s. Zij hebben nog geen overeenstemming bereikt met Irving H. Picard, de Amerikaanse trustee van de liquidatie van BLMIS. Zij hebben recentelijk bekendgemaakt een mediator te hebben aangesteld om met de trustee tot overeenstemming te komen.10