II.3.4.5.1 De leer der onsplitsbare wilsverklaring

Op het beginsel, dat wettelijke voorschriften en hun toepassingen splitsbaar zijn, gold lange tijd een uitzondering die bekend is als ‘de leer der onsplitsbare wilsverklaring’.

De leer der onsplitsbare wilsverklaring heeft in zijn klassieke vorm – hij is in de twintigste eeuw op verschillende wijzen ingevuld1 – betrekking op de toetsing van gemeentelijke verordeningen.2 Volgens die leer is een bepaling van zo’n verordening onverbindend als één of meer van haar toepassingen onrechtmatig zijn, tenzij de tekst van die bepaling aanknopingspunten biedt voor splitsing van die bepaling in een rechtmatig en een onrechtmatig deel.3^,4 De leer der onsplitsbare wilsverklaring verbiedt dus, dat de rechter een voorschrift onverbindend verklaart ‘voor zover’ het onrechtmatige toepassingen heeft.

De Hoge Raad past de leer der onsplitsbare wilsverklaring in deze ‘klassieke’ vorm toe in Wilnisser visser.

In de gemeente Wilnis is het verboden te vissen op zondag. Verdachte wordt vervolgd wegens overtreding van dat verbod: hij had op zondag gevist in de Wilnisser plassen. De Hoge Raad beslist echter, dat hij ontslagen moet worden van alle rechtsvervolging, omdat de gemeentelijke strafbepaling onverbindend is. De gewraakte bepaling is naar de letter ook van toepassing als wordt gevist op zondag in privéwateren die niet vanaf de openbare weg zichtbaar zijn. Het vissen in zulke wateren mag de gemeentelijke wetgever niet verbieden. Omdat de tekst van de bepaling zich echter niet leent voor splitsing in een rechtmatig en onrechtmatig deel, verklaart de Hoge Raad het voorschrift onverbindend in plaats van het bloot buiten toepassing te laten. Het gevolg daarvan is, dat verdachte niet gestraft wordt, terwijl het door hem begane feit – vissen in openbare wateren – door de gemeentelijke wetgever wel strafbaar kon worden gesteld.5

Toepassing van de leer der onsplitsbare wilsverklaring ondervangt de kritiek die verschillende auteurs hebben op de praktijk van splitsing, zoals die hiervóór is beschreven.6 Maar ook de leer der onsplitsbare wilsverklaring is niet zonder kritiek gebleven. Critici van die leer beroepen zich daarbij op de onderscheiden taken van wetgever en rechter – net als de auteurs die het beginsel van splitsbaarheid afkeuren. Zo benadrukt Vegting, dat de rechter concrete geschillen behoort te beslechten. Hij moet in zo’n concreet geschil nagaan of de toepassing van een wettelijk voorschrift in strijd is met een hogere norm. Is van zo’n strijdigheid sprake, dan laat hij het voorschrift buiten toepassing. Is de toepassing van het voorschrift echter niet onrechtmatig, dan mag de rechter het volgens hem niet buiten toepassing laten op de grond, dat zijn toepassing in andere gevallen wel onrechtmatig is, zoals de leer der onsplitsbare wilsverklaring wil.7 Door te speuren ‘naar handelingen, welke met enige mogelijkheid zouden kunnen voorkomen en bij de bewoordingen der wetsbepaling als daaronder vallende zouden kunnen worden aangemerkt’, levert de rechter slechts ‘spiegelgevechten’ en voert hij een strijd ‘tegen schimmen, welke de werkelijkheid nimmer zal zien opdagen.’8 Hij doet in die gevallen, kortom, meer dan noodzakelijk is voor de beslechting van het concrete geschil.9

De leer der onsplitsbare wilsverklaring heeft ‘stromen inkt doen vloeien’, schrijven Elzinga en De Lange.10 In een advies uit 1991 zegt de Hoge Raad echter hem te hebben verlaten.11 Ook de bestuursrechter heeft de leer zo goed als verlaten.12 De inkt die het leerstuk zo rijkelijk deed vloeien, droogde daarmee ook op.13 De jurisprudentie laat echter nog steeds uitspraken zien, waarin de rechter voorschriften onsplitsbaar acht. Dat heeft twee oorzaken.

Ten eerste verbiedt de wet soms, dat de rechter onrechtmatige toepassingen van een overigens rechtmatig voorschrift afsplitst. Een voorbeeld daarvan is artikel 122 Gemw, dat luidt:

Uit de memorie van toelichting bij dit artikel volgt, dat de regering met dit voorschrift beoogt splitsing van bepalingen te voorkomen als één of meerdere toepassingen daarvan onder het bereik van artikel 122 Gemw vallen. Zij schrijft:

De rechter legt die bepaling uit zoals de regering zich had voorgesteld. Hij beslist dat bepalingen of leden of woorden daarvan, zijn vervallen, ook al hebben slechts enkele toepassingen daarvan betrekking op hetzelfde onderwerp als waarin de latere hogere regeling voorziet.16

Ten tweede past de rechter de leer der onsplitsbare wilsverklaring soms toe om de wetgever te dwingen nauwkeurige regelgeving vast te stellen. De Hoge Raad past die leer om die reden toe in Reinigingsrecht bedrijfsvuil Amsterdam-Centrum:

De gemeenteraad is bevoegd om bij verordening rechten te heffen voor door de gemeente geleverde diensten.17 De tarieven van die rechten zijn gemaximeerd: de geraamde baten van die rechten mogen niet uitgaan boven de geraamde lasten van de geleverde diensten.18 Appellant komt in bezwaar en beroep tegen een aanslag reinigingsrecht en bedrijfsvuil. Volgens hem is de verordening op grond waarvan die aanslag is vastgesteld onverbindend, omdat het tarief van de heffing te hoog is: de raad heeft bij zijn berekening lasten meegeteld die geen verband houden met de geleverde diensten. Het Hof stelde vast, dat het tarief inderdaad de wettelijke limiet overschreed. Het verklaarde het gewraakte tarief daarop onverbindend en vernietigde de aanslag. In cassatie voerde het gemeentebestuur aan, dat overschrijding van het maximumtarief niet leidt tot onverbindendheid van de gehele tariefstelling, maar slechts tot onverbindendheid van het tarief voor zover het te hoog was vastgesteld; het meent, dat het voorschrift kan worden gesplitst. Het gemeentebestuur redeneert daarmee in lijn van het hiervóór besproken OZB-verordening Harderwijk.19 De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof en overweegt:

Een heffingsverordening kan aldus alleen dan worden gesplitst in een rechtmatig en een onrechtmatig deel, als de gemeente niet wist en niet had moeten weten dat de opgenomen posten onjuist waren én de overschrijding van het wettelijke tarief niet aanzienlijk is.