5.3.3 Het onderscheid tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, respectievelijk de inspannings- en de resultaatsverbintenis

Uit het betoog van Eykman en Van Schilfgaarde (zie par. 4.3) blijkt dat een belangrijk argument om de ernstigverwijtmaatstaf te hanteren, werd gevonden in het onderscheid dat zij ten aanzien van bestuurders hebben gemaakt tussen hun verantwoordelijkheid en hun aansprakelijkheid ten opzichte van de rechtspersoon. Verantwoordelijkheid zou nog niet per definitie aansprakelijkheid met zich brengen. De verantwoordelijkheid van de bestuurder is op grond van art. 2:9 BW aan te merken als een inspanningsverbintenis (en niet een resultaatsverbintenis), net zoals dat het geval is voor de verplichtingen van de werknemer. Het gemaakte onderscheid tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid is later in de literatuur herhaald in vervolg op het betoog van Van Schilfgaarde.1 In die literatuur werd kort gezegd betoogd dat de term ‘behoorlijke taakvervulling’ van art. 2:9 lid 1 BW ziet op de verantwoordelijkheid van de bestuurder om zijn taak behoorlijk te vervullen, maar dat het tekortschieten in die verantwoordelijkheid nog niet tot onbehoorlijk bestuur ex art. 2:9 lid 2 BW en dus tot aansprakelijkheid leidt. Dit onderscheid tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid is door de Minister in de memorie van toelichting bij het huidige art. 2:9 BW overgenomen waar de Minister opmerkte dat in het rechtspersonenrecht van oudsher onderscheid wordt gemaakt tussen gezamenlijke verantwoordelijkheid en individuele aansprakelijkheid en dat verantwoordelijkheid de opmaat voor de regeling van de aansprakelijkheid vormt.2 Een toelichting op dit onderscheid gaf de Minister echter niet en evenmin is het onderscheid elders in de parlementaire geschiedenis toegelicht. Het louter benoemen van dit onderscheid, lijkt te zijn gebaseerd op de doctrine die door Eykman en Van Schilfgaarde is geïnitieerd. De koppeling van ‘verantwoordelijkheid’ aan een resultaatsverbintenis en ‘aansprakelijkheid’ aan een ‘inspanningsverbintenis’ komt in de latere literatuur en in de parlementaire geschiedenis ook niet expliciet terug. Dit terwijl het juist deze koppeling is geweest die ten grondslag heeft gelegen aan de gedachte dat verantwoordelijkheid niet per definitie aansprakelijkheid met zich brengt. Mijn visie hierop luidt als volgt.3

Het systeem van Boek 2 en het daarin vervatte aansprakelijkheidsregime voor bestuurders kent geen onderscheid tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid,4 noch een koppeling van ‘verantwoordelijkheid’ aan een resultaatsverbintenis en ‘aansprakelijkheid’ aan een ‘inspanningsverbintenis’. Ook Boek 6 BW, op grond waarvan de aansprakelijkheid voor een tekortkoming in de nakoming van (inspannings- en resultaats)verbintenissen moet worden beoordeeld, kent dit onderscheid en deze koppeling niet. De wet en de op basis van het verbintenissenrecht aangegane (inspannings- en resultaats)verbintenissen leiden tot gedragsnormen (verantwoordelijkheid), die rechtssubjecten dienen na te leven, en verbinden consequenties aan de niet naleving daarvan (aansprakelijkheid), tenzij de wet anders bepaalt. De wet kan daarnaast aansprakelijkheid vestigen als het aansprakelijke rechtssubject persoonlijk geen enkele gedragsnorm heeft geschonden, zoals het geval is bij kwalitatieve aansprakelijkheid.

Maeijer5 merkte op dat de Franse term voor ‘verantwoordelijkheid’ en ‘aansprakelijkheid’ dezelfde is: ‘responsabilit é’. De Nederlandse term ‘aansprakelijkheid’ in civielrechtelijke zin heeft volgens hem echter slechts de betekenis van het gehouden zijn tot schadevergoeding. De ‘civielrechtelijke zin’ van de term verantwoordelijkheid werd door Maeijer echter niet verder toegelicht. Naar mijn mening heeft die term ook geen civielrechtelijke zin. Daarmee is niet gezegd dat de term ‘verantwoordelijkheid’ geen duidelijke taalkundige betekenis heeft in het civiele recht (daaronder begrepen in Boek 2 BW). Dat heeft die namelijk wel. Zo zijn bestuurders van rechtspersonen ‘verantwoordelijk’ voor een behoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:9 BW en zullen zij ‘verantwoording’ moeten afleggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders.6 Opdrachtnemers zijn verantwoordelijk voor het uitvoeren van de opdracht en zullen rekening en ‘verantwoording’ ex art. 7:403 BW moeten afleggen aan de opdrachtgever. Degene die op grond van de wet of overeenkomst ‘verantwoordelijk is’ voor het uitvoeren van een bepaalde taak of het nakomen van een (inspannings- of resultaats)verbintenis, is aansprakelijk indien hij tekortschiet in het vervullen van die taak of in het nakomen van die (inspannings- of resultaats)verbintenis.

De verantwoordelijkheid die men op zich neemt bij het aangaan van een inspanningsverbintenis is een andere en minder goed bepaalbare verbintenis dan bij een resultaatsverbintenis. Zo is degene die een inspanningsverbintenis is aangegaan ‘verantwoordelijk’ voor de nakoming van die inspanning (in de taalkundige en causale betekenis van het woord), maar hij is niet ‘verantwoordelijk te houden’ (‘aansprakelijk’) indien een juiste nakoming van de inspanningsverbintenis niet leidt tot het gewenste resultaat. Tot zover kan ik overigens meegaan met de stelling dat verantwoordelijkheid geen aansprakelijkheid betekent. Dat is echter een logisch gevolg van de gedragsnorm die men op zich heeft genomen bij het aangaan van de inspanningsverbintenis. In andere woorden: het niet bereiken van een bepaald resultaat leidt niet tot verantwoordelijkheid (‘responsabilité’) in de zin dat de partij die de inspanningsverbintenis op zich heeft genomen aansprakelijk is (‘responsable’). Wat voor zijn aansprakelijkheid slechts relevant is, is de vraag of hij aan zijn inspanningsverbintenis heeft voldaan en hoe dat moet worden beoordeeld. Bij bestuurdersaansprakelijkheid dient dat te geschieden aan de hand van de objectieve maatstaf van de maatman-bestuurder.

Van der Vlis stelde in dit verband in 1994, in reactie op het betoog van Eykman en Van Schilfgaarde, dat voor inspanningsverbintenissen in zijn algemeenheid geldt dat de grenzen minder duidelijk liggen dan bij resultaatsverbintenissen het geval is, maar dat de wet geen onderscheid kent tussen beide en er in ieder geval geen aansprakelijkheidsbeperking aan verbindt. Die aansprakelijkheidsbeperking kan ook niet gebaseerd worden op het gegeven, zoals Van Schilfgaarde stelde, dat de bestuurder allerlei handelingen zal dienen te verrichten die op voorhand nog niet goed bepaalbaar zijn. Voldoende bepaalbaar is namelijk (wel) of het bestuur naar algemeen aanvaarde maatstaven zijn taken behoorlijk heeft vervuld.7

Op de bestuurder rust in mijn visie een verantwoordelijkheid, bestaande uit een inspanningsverbintenis om zijn taak behoorlijk te vervullen (gedragsnorm). Als de bestuurder daarin tekortschiet, is naar mijn mening sprake van ‘onbehoorlijke taakvervulling’ hetgeen dezelfde betekenis heeft als ‘onbehoorlijk bestuur’. Indien de rechtspersoon als gevolg van die onbehoorlijke taakvervulling (met het vereiste causaal verband) schade lijdt, dan is de bestuurder in mijn optiek aansprakelijk voor die schade op grond van art. 2:9 BW. Voor mijn stelling dat ‘onbehoorlijke taakvervulling’ en ‘onbehoorlijk bestuur’ dezelfde betekenis hebben ontleen ik steun aan het op 8 juni 2016 ingediende wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen.8 Daarin wordt in art. 2:9c lid 1 BW en art. 2:9c lid 3 BW ook van aansprakelijkheid voor onbehoorlijke taakvervulling gesproken (zie par. 3.2 en 3.3 hiervoor). Het verdient mijns inziens overigens de voorkeur – gelet op het eerder in par. 2.2 genoteerde belang van de taal voor het recht – om de termen gelijk te trekken en steeds uitsluitend van (on)behoorlijke taakvervulling te spreken (zie par. 3.7.1).

De vraag of de bestuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuld (de gedragsnorm heeft nageleefd) dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van ‘redelijk handelend bestuurders’, zoals Eykman in 1986 overigens terecht constateerde. De reden dat een bestuurder ‘niet zomaar aansprakelijk is’,9 is gelegen in deze maatstaf en niet in de ernstigverwijtmaatstaf. De stelling van Huizink dat men zou moeten aannemen ‘dat niet elk falen van een bestuurder, niet elk tekortschieten in de bestuurstaak, waarvoor de bestuurder ten volle verantwoordelijk is, leidt tot aansprakelijkheid’,10 maar dat daarvoor ‘een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling’ dient te bestaan, lijkt mij derhalve onjuist. Hiermee wordt immers de suggestie gewekt dat de schending van de ‘verantwoordelijkheidsnorm’ in art. 2:9 BW om ‘behoorlijk te besturen’, die een inspanningsverbintenis met zich brengt, niet per se leidt tot aansprakelijkheid voor ‘onbehoorlijk bestuur’. Die suggestie ondergraaft art. 2:9 BW.

Art. 2:9 BW bevat immers uitdrukkelijk een gedragsnorm én een door de wetgever vastgelegde beslissingsregel die door de rechter toegepast dient te worden (zie hoofdstuk 2). Het is daarbij vanzelfsprekend dat de wetgever, bij het vastleggen in de wet van gedragsnormen, beoogd heeft dat die gedragsnormen worden nageleefd bij gebreke waarvan een rechtsgevolg (in dit geval letterlijk: hoofdelijke aansprakelijkheid behoudens disculpatie) intreedt.

Er bestaan overigens talloze rechtsverhoudingen die binnen het economisch maatschappelijk verkeer over en weer inspanningsverbintenissen scheppen en geen resultaatsverbintenissen (zoals vaak bij beroepsbeoefenaars het geval is, zie hierna par. 5.3.4). Daar wordt het onderscheid tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, respectievelijk de koppeling van ‘verantwoordelijkheid’ aan een resultaatsverbintenis en ‘aansprakelijkheid’ aan een ‘inspanningsverbintenis’ niet gemaakt. Uiteraard bestaan wel wettelijke uitzonderingen op het uitgangspunt dat verantwoordelijkheid aansprakelijkheid met zich brengt. In Boek 7 is dat onderscheid bijvoorbeeld impliciet gemaakt doordat een werknemer de verantwoordelijkheid heeft zich als een goed werknemer te gedragen (zie art. 7:611 BW), terwijl hij bij een schending van die verantwoordelijkheid, die op een inspanningsverbintenis is gebaseerd, niet per definitie aansprakelijk is. Daarvoor moet de werknemer immers opzet of bewuste roekeloosheid kunnen worden verweten (zie art. 7:661 BW). De hogere drempel voor de aansprakelijkheid van de werknemer is dus gebaseerd op een wettelijke uitzondering op de hoofdregel. Het is specifiek deze wettelijke uitzondering op de hoofdregel geweest die in de literatuur in 1986 aan de basis heeft gelegen van de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht, terwijl de wetgever deze wettelijke uitzondering nimmer heeft gemaakt voor de bestuurder.

Het in de literatuur gemaakte onderscheid tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, respectievelijk een ‘inspanningsverbintenis’ en een ‘resultaatsverbintenis’ en de daarin gevonden rechtvaardiging voor het hanteren van de ernstigverwijtmaatstaf bij art. 2:9 BW, lijkt gelet op al het voorgaande wetsystematisch en rechtshistorisch niet goed te verdedigen.