7.3.6.2.4 Gevolgen van fiscaal onrechtmatig verkregen bewijs

Het gevolg van bewijs dat – op welke grond dan ook – op fiscaal onrechtmatige wijze is verkregen, is dat het bewijs moet worden uitgesloten. In de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt dit gevolg doorgaans omschreven met de formulering dat het gebruik als bewijsmiddel ‘ontoelaatbaar moet worden geacht’,1 maar de Hoge Raad hanteert ook wel de term ‘bewijsuitsluiting’.2 Het spreekt vanzelf, dat het onmogelijk is om de kennis omtrent een bewijsmiddel uit te wissen uit het geheugen. De rechter zal het betreffende bewijsmiddel echter nadrukkelijk buiten de bewijswaardering moeten houden.3

A-G Wattel heeft voorgesteld om voor wat betreft de mogelijke gevolgen die aan het onrechtmatig verkregen bewijs kunnen worden verbonden, nauwer aan te sluiten bij het strafrecht.4 Concreet zou dat betekenen dat de belastingrechter, naast de sanctie van bewijsuitsluiting, ook zou kunnen kiezen uit vermindering of vernietiging van de aanslag (of boetebeschikking). Daardoor zou de sanctie beter kunnen worden afgestemd op de ernst van de onrechtmatigheid. De Hoge Raad heeft deze verbijzondering echter niet overgenomen.5

Een ander mogelijk gevolg van de vaststelling dat een bepaald bewijsmiddel onrechtmatig is verkregen, is dat ander bewijsmateriaal, dat op basis daarvan is verzameld, evenzeer onrechtmatig zou kunnen zijn. Het onrechtmatig verkregen bewijs ‘besmet’ dan als het ware ook de bewijsmiddelen die er zonder dat besmette materiaal niet zouden zijn geweest (de leer van de ‘fruits of the poisonous tree’).6