4.4 Diefstal en oplichting

Naast de hierboven genoemde overlap tussen diefstal (met geweld) en afpersing, is ook overlap mogelijk tussen diefstal en oplichting. Wegnemen en afgeven lijken elkaar op het eerste gezicht uit te sluiten, maar in de vorige paragraaf is al gebleken dat dat in de praktijk anders is. Ook hier geldt dat de overlap zich voordoet bij een bepaald type zaken. Die zaken worden hieronder besproken. De zaken worden, afhankelijk van hun onderwerp, de veemarkt- en de pinpaszaken genoemd.

In de zogenoemde veemarktzaken doet zich steeds1 het volgende voor. Op een veemarkt verkoopt A, zich voordoende als eigenaar, aan B een aan C toebehorend dier. C heeft dit dier tijdelijk onbeheerd achtergelaten. B betaalt aan A de koopprijs en neemt het dier mee.

De rechtbank te ’s-Gravenhage oordeelde op 26 augustus 1898 dat in een dergelijk geval sprake is van diefstal van de – in dit geval – ezel van C door A en overwoog daartoe het volgende:

De rechtbank te Zwolle zag zich op 3 september 1903 voor een soortgelijk geval gesteld. Dit maal betrof het een onbeheerd achtergelaten kalf. Primair was diefstal tenlastegelegd, subsidiair oplichting. De rechtbank oordeelde dat geen sprake was van diefstal. In de eerste plaats niet omdat niet is gebleken, laat staan bewezen, dat de verdachte toen hij het kalf aan B verkocht of te koop aanbood, het oogmerk had zich het kalf toe te eigenen. Integendeel, hij beoogde alleen zich meester te maken van de te ontvangen koopprijs. Ten tweede niet omdat het door de koper losmaken van het kalf – geheel te goeder trouw, uit eigen vrije wil en niet voor de verdachte, maar uitsluitend voor zichzelf – niet kan worden beschouwd als het door de verdachte wegnemen of doen wegnemen van het kalf, hetgeen voor het misdrijf diefstal wordt gevorderd. Het subsidiair tenlastegelegde achtte de rechtbank wel bewezen. Hiertoe overwoog zij:

De rechtbank te Leeuwarden ten slotte had op 10 december 1919 te oordelen in een soortgelijke zaak. Hierin was het feit tenlastegelegd als (poging tot) oplichting van de koper van de koe en subsidiair als diefstal van de aan oorspronkelijke eigenaar toebehorende koe. In een uitvoerig vonnis zet de rechtbank uiteen waarom volgens haar geen sprake is van oplichting. Daarvoor gebruikt zij verschillende argumenten. Een van die argumenten is dat volgens de rechtbank geen sprake kan zijn van oplichting, omdat indien de verdachte de koe alvorens haar te koop aan te bieden en daarna te verkopen een beetje zou hebben verplaatst, reeds sprake zou zijn van diefstal. Het zou volgens de rechtbank geheel in strijd met de bedoeling van de wet zijn en in botsing met de tegenover de verdachte te betrachten rechtvaardigheid komen indien het te gelde maken van een door misdrijf verkregen voorwerp vervolgens als oplichting zou kunnen worden aangemerkt. In de zienswijze van de rechtbank mist art. 326 Sr in een geval als het onderhavige daarom toepassing, “zelfs al mocht zoodanig geval naar de letter van het artikel daaronder kunnen worden gewrongen”. De subsidiair tenlastegelegde diefstal kan volgens de rechtbank wel bewezen worden verklaard:

Vastgesteld kan worden dat de rechters in genoemde zaken worstelden met de vraag hoe de door de verdachten gepleegde handelingen moesten worden gekwalificeerd en dat die worstelingen tot verschillende uitkomsten hebben geleid. Ook in de literatuur is destijds gediscussieerd over deze zaken. In 1904, dus vóór de uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden, schreef Cremers dat de uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage de juiste is. Cremers vindt de argumenten van de Rechtbank Zwolle met betrekking tot de vrijspraak ten aanzien van de diefstal in ieder geval niet overtuigend. Hij stelt onder meer, met een beroep op de wetsgeschiedenis, dat in het opzettelijk wederrechtelijk verkopen van een goed van een ander, waarbij de dader dus als eigenaar over het goed beschikt, noodwendig het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening besloten ligt. Hij geeft toe dat het niet de bedoeling was het kalf voor zichzelf te behouden, maar dat is voor diefstal ook niet vereist. Om tot een bewezenverklaring van het bestanddeel wegnemen te komen construeert hij een soort ‘doen plegen’: de verkoper, wetende dat het kalf aan een derde toebehoorde, heeft de koper gebruikt als manus ministra om het kalf te onttrekken aan de wettige eigenaar. De verkoper heeft met andere woorden het kalf door de koper doen wegnemen. De argumenten die de Rechtbank Zwolle heeft gebruikt om tot een bewezenverklaring van oplichting te komen, overtuigen Cremers evenmin. Allereerst moet zijns inziens in aanmerking worden genomen dat het delict niet is gepleegd tegen de koper van het kalf, maar tegen de eigenaar. Dat is immers degene die is benadeeld. Daar komt bij dat Cremers zich niet kan verenigen met het oordeel van de Rechtbank Zwolle voor zover inhoudende dat de verdachte de koper zou hebben bewogen tot afgifte van de koopprijs. De koper werd volgens Cremers namelijk niet bewogen tot afgifte van de koopprijs, maar tot het aangaan van een koopovereenkomst, waaruit voor hem de verplichting tot betaling van de koopprijs voortvloeide.5

In 1921 schrijft De Grooth het niet met Cremers eens te zijn. Van doen plegen is volgens De Grooth geen sprake omdat de verkoper op het moment van het wegnemen (door de koper) niet meer het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had. Vervolgens merkt De Grooth op dat, ware hier sprake van oplichting (in die zin dat de verkoper zich de hoedanigheid aanmeet van eigenaar), iedere dief zich bij verkoop schuldig zou maken aan oplichting. Volgens De Grooth is geen sprake van oplichting omdat de koper niet door de valse hoedanigheid van eigenaar wordt bewogen tot het betalen van de koopprijs, maar door de levering. Voorts vraagt De Grooth zich af of de verkoper, die het oogmerk heeft de koopprijs te ontvangen en daarvoor het bezit van het verkochte opgeeft, wel het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft. De Grooth concludeert dat, wanneer men in de handelingen van de verdachte geen wegnemen en dus geen plegen van diefstal kan zien, degene die zo handelt vrijuit gaat. Ziet men daarin wel diefstal, dan moet men beseffen dat men daardoor breekt met elke taalkundige interpretatie van ‘wegnemen’. Men erkent dan dat wegnemen in de zin van art. 310 Sr betekent het zonder de wil van de houder zich verschaffen van de feitelijke heerschappij van enig goed, welke heerschappij zodanig moet zijn dat men de zaak onder zich heeft, dat wil zeggen er ongestoord over kan beschikken. Steun voor de door hem verdedigde betekenis van ‘wegnemen’ vindt de Grooth in HR 23 mei 1911, W 9205. De Hoge Raad besliste in dat arrest dat het rooien, van takken ontdoen en stukzagen van een boom met de bedoeling om die boom te vervoeren, diefstal oplevert. Niet omdat in die handelingen een verplaatsing van het goed besloten zou liggen, maar omdat de verdachten door die handelingen de boom uit het bezit van de eigenaar onder hun macht en in hun bezit hebben gebracht en deze aldus “in den zin van de wet hebben weggenomen”.6

Ook Van Bemmelen en Van Hattum zijn van mening dat het handelen van de verdachte op de veemarkt diefstal oplevert. Zij definiëren wegnemen immers als iedere handeling waardoor iemand òf een vermogensbestanddeel van een ander in zijn eigen heerschappij brengt zonder medewerking of toestemming van die ander òf de band, die op een of andere wijze nog tussen die ander en het vermogensbestanddeel bestond, verbreekt. Niet nodig is dat de dader het goed in zijn eigen feitelijke heerschappij brengt. De verdachte in de veemarktzaken verricht een handeling waardoor de band die het dier nog met de rechthebbende verbond (te weten het geplaatst zijn op de veemarkt), verbroken werd.7

Men zou wellicht verwachten dat meer dan honderd jaar rechtsontwikkeling zaken als de voorgaande makkelijker heeft gemaakt, maar niets is minder waar. Dat volgt uit de zaken die ik in het hierna volgende aanduid als de pinpaszaken. Pinnen is in Nederland mogelijk sinds het eind van de jaren tachtig van de vorige eeuw. Sindsdien blijft het aantal pintransacties stijgen, tot wel 3.226 miljard transacties in 2015.8 De invoering van dit betaalsysteem leidde tot nieuwe vormen van vermogenscriminaliteit, zoals het met gestolen pinpassen opnemen van geld bij geldautomaten of betalen bij betaalautomaten.9 De rechtspraak zag zich gesteld voor de uitdaging dit soort gevallen te brengen onder de bepalingen van het meer dan een eeuw oude Wetboek van Strafrecht.

In de zaak die leidde tot HR 19 november 1991,NJ 1992/124 was het volgende aan de hand. De verdachte had zich de pinpas van het slachtoffer ‘op wederrechtelijke wijze toegeëigend’ en pinde daarmee bij een geldautomaat van de Duitse Volksbank. Het Hoog Militair Gerechtshof achtte bewezen dat de verdachte de Volksbank door listige kunstgrepen had bewogen tot afgifte van bepaalde geldbedragen, hetgeen werd gekwalificeerd als oplichting. Advocaat-Generaal Meijers stelde zich in zijn conclusie ambtshalve primair de vraag of de verdachte door zijn handelingen de Volksbank heeft bewogen tot afgifte van geld. Hij beantwoordde die vraag ontkennend: voor bewegen in de zin van art. 326 Sr is naar zijn mening vereist dat de dader door een gedraging inwerkt op de voorstelling van een persoon. Hiervoor moet sprake zijn van enige interactie tussen de dader en het slachtoffer. Voor het geval de Hoge Raad daar anders over zou mogen denken, besprak hij subsidiair de vraag of het bewegen van de Volksbank had plaatsgevonden door ‘listige kunstgrepen’. Ook die vraag moest volgens Meijers ontkennend worden beantwoord. Nu de geldautomaat zonder technische trucs was bediend, was geen sprake van listig handelen. Meijers was van mening dat de handelwijze van de verdachte, indien aan de overige vereisten van art. 326 Sr zou zijn voldaan, hooguit zou kunnen worden gerubriceerd onder het aannemen van een valse hoedanigheid. Het Openbaar Ministerie had problemen rond de uitleg en toepassing van art. 326 Sr ook kunnen voorkomen door diefstal van de bankpas ten laste te leggen, aldus Meijers. De Hoge Raad ging op dit alles niet in en overwoog kortweg dat hij geen grond aanwezig oordeelde waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd. Anders dan tegenwoordig, betekende dat toentertijd nog heel wat.10 Aangenomen mag worden dat de Hoge Raad van oordeel was dat het bestreden arrest op dit punt niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting.

Een soortgelijke casus kwam aan de orde in HR 8 december 1992, NJ 1993/323. De verdachte had met behulp van een gestolen bankpas ten name van het slachtoffer en de daarbij behorende pincode geld uit een geldautomaat gehaald. Aan de verdachte werd ten laste gelegd dat hij met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening geldbedragen toebehorende aan het slachtoffer had weggenomen, zulks nadat hij dat weg te nemen geld onder zijn bereik had gebracht door gebruik te maken van een valse sleutel, te weten een bankpas ten name van het slachtoffer met de bijbehorende pincode. Het hof kwam tot een bewezenverklaring van de tenlastegelegde diefstal met behulp van een valse sleutel. In zijn conclusie vroeg Advocaat-Generaal Leijten ambtshalve aandacht voor deze bewezenverklaring. Hij stelde vast dat het feitencomplex in deze zaak niet verschilde van dat van HR 19 november 1991, NJ 1992/124 en dat het feitencomplex in laatstgenoemde zaak als oplichting was gekwalificeerd. Hij overwoog vervolgens dat de vraag zich opdringt of hetzelfde feitencomplex ook als diefstal met behulp van een valse sleutel kan worden gekwalificeerd. Theoretische bezwaren tegen de idee dat een en hetzelfde feitencomplex onder verschillende strafbepalingen is te brengen, zag hij gelet op het leerstuk van eendaadse samenloop in ieder geval niet. Het was volgens Leijten dan ook vooral de vraag of in het handelen van de verdachte ook de bestanddelen van diefstal door middel van een valse sleutel besloten liggen, waarbij het er volgens hem vooral om gaat of kan worden gesproken van ‘wegnemen’ en of een bankpas of de bijbehorende pincode, of de combinatie van die twee, als een valse sleutel kan worden aangemerkt. Ten aanzien van beide bestanddelen zag hij geen onoverkomelijke problemen. Interessant in dit verband is nog wel hoe hij het wegnemen construeert. Na het invoeren van de pas en het intoetsen van de pincode en het gewenste bedrag, gaf de automaat het geld af. Van wegnemen was volgens Leijten op dat moment echter nog geen sprake. Het geld dat buiten bereik was zolang de sleutel het afsloot, was nu onder bereik gebracht maar moest nog uit het apparaat worden weggenomen. In de visie van Leijten was het wegnemen pas voltooid op het moment dat de verdachte het geld fysiek uit de geldautomaat wegnam.11 De Hoge Raad ging niet expliciet in op deze door Leijten ambtshalve opgeworpen kwestie. De Hoge Raad zag op dat punt geen reden om ambtshalve in te grijpen.

In de zaak die leidde tot HR 19 april 2005, NJ 2007/386 speelde ten slotte, voor zover hier van belang, het volgende. De verdachte rekende bij een benzinestation aankopen af met een gestolen giropas met bijbehorende pincode. Hij werd onder meer vervolgd wegens diefstal met behulp van een valse sleutel. Het hof veroordeelde hem ter zake van dit feit. Fokkens wierp in zijn conclusie ambtshalve de vraag op of een pinbetaling met een gestolen bankpas kan worden beschouwd als diefstal van het betaalde bedrag. Hij constateert dat de rechtspraak van de Hoge Raad tot dan toe uitsluitend betrekking heeft gehad op het met behulp van een gestolen pinpas opnemen van contant geld bij een geldautomaat. Fokkens vestigde vervolgens de aandacht op een niet-gepubliceerde uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 19 november 2004. Het Arnhemse Hof oordeelde dat het pinnen ter betaling door een daartoe niet gerechtigde geen diefstal als bedoeld in art. 310 Sr oplevert nu het geen feitelijk wegnemen van geld betreft. Volgens Fokkens is voor de beantwoording van de vraag of een pinbetaling door een daartoe niet gerechtigde diefstal van het betaalde geldbedrag kan opleveren in de eerste plaats van belang in hoeverre giraal geld kan worden beschouwd als een goed dat kan worden weggenomen. Hij wijst erop dat de Hoge Raad op 11 mei 1982 heeft beslist dat giraal geld kan worden aangemerkt als een goed dat vatbaar is voor wederrechtelijke toe-eigening.12 Voorts acht hij de uitspraak van de Hoge Raad van 28 januari 1992,13 waarin is beslist dat het door de slachtoffers overboeken van giraal geld op de rekening van de verdachte kan worden gekwalificeerd als afgifte van enig goed, van belang. Deze rechtspraak brengt hem tot de slotsom dat een pinbetaling met gebruik van een (gestolen) bank- of giropas en de daarbij behorende pincode door iemand die daartoe geen recht heeft, in ieder geval kan worden beschouwd als oplichting van de bank. Blijft over de vraag of hier ook sprake is van diefstal van geld van de desbetreffende rekeninghouder. Fokkens is van mening dat er geen goede reden is om een pinbetaling wel als het bewegen tot afgifte van een goed te beschouwen en niet als het wegnemen van een goed. Een pinbetaling beschouwen als het wegnemen van een goed lijkt hem in het licht van het moderne betalingsverkeer een redelijke uitleg van het begrip wegnemen van geld. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof, kort gezegd inhoudende dat het doen van een betaling via een betaalautomaat met gebruikmaking van een giropas en de daarbij behorende pincode door een ander dan de daartoe gerechtigde diefstal oplevert waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, mede gelet op hetgeen daarover in de conclusie is weergegeven, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Kortom, het doen van een pinbetaling met een gestolen bank- of giropas en de daarbij behorende pincode kan worden aangemerkt als het wegnemen van een goed in de zin van art. 310 Sr.

De veemarkt- en de pinpaszaken hebben gemeen dat er drie spelers in het spel zijn. In de veemarktzaken zijn dat de rechtmatige eigenaar van het vee, de koper en de verdachte. In de pinpaszaken betreft dat de bank, de rekeninghouder en de verdachte. Het delict waarvoor wordt vervolgd, lijkt afhankelijk te zijn van het antwoord op de vraag wie als gedupeerde wordt aangemerkt. Is dat de koper van het vee of de bank, dan komt oplichting in aanmerking. Betreft het de eigenaar van het vee of de rekeninghouder, dan lijkt diefstal het aangewezen delict. De handelingen van de verdachte zijn echter steeds hetzelfde. De verdachte verkoopt een dier dat niet van hem is of pint met een pinpas die niet van hem is bij een geldautomaat of betaalautomaat. Uit het feitencomplex als geheel kan kennelijk aldus een wegnemen en een afgeven worden gedestilleerd: een wegnemen door de verdachte van een dier of geld van de rechthebbende en een afgifte van geld door de koper of de bank. Mocht door de voornoemde uitspraken nog niet duidelijk zijn dat de Hoge Raad deze overlap accepteert, na 19 mei 201514 is dat het in ieder geval wel. Toen oordeelde de Raad expliciet:

De Hoge Raad accepteert aldus, in navolging van Leijten, dat één feitencomplex zowel diefstal als oplichting op kan leveren.15 Daarbij speelt ook weer een rol de meer functionele uitleg die ‘wegnemen’ heeft gekregen, waardoor oude grenzen zijn gaan verschuiven en vervloeien. Uit de veemarkt- en pinpaszaken kan niet worden afgeleid dat wegnemen en afgeven als min of meer inwisselbare bestanddelen kunnen worden beschouwd. Wel kan uit de veemarkt- en pinpaszaken worden afgeleid dat diefstal en oplichting niet scherp van elkaar kunnen worden onderscheiden. Het is niet altijd het één of het ander, maar beide. Dat kan gelet op de gedifferentieerde strafbaarstelling van de vermogensdelicten enigszins opmerkelijk worden genoemd.