3.7.7 Afkoelingsperiodes

132. De uitoefening van een pandrecht kan worden beperkt door een zogenoemde afkoelingsperiode. Dat is een periode waarbinnen elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, slechts met rechterlijke machtiging kan worden uitgeoefend. Wanneer de schuldenaar zijn aandelen heeft verpand, dan mag de pandhouder tijdens een afkoelingsperiode slechts met machtiging overgaan tot executoriale verkoop. Het is de vraag of de pandhouder ook voor de uitoefening van zeggenschapsrechten een machtiging nodig heeft. Mijns inziens is dat in beginsel niet het geval. Dat leid ik af uit de strekking van de betreffende regelingen.

Artikel 63a Fw bepaalt dat de rechter-commissaris in het geval van het faillissement van de schuldenaar een periode kan afkondigen waarbinnen elke bevoegdheid van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden niet dan met rechterlijke machtiging kan worden uitgeoefend. Artikel 241a Fw bepaalt hetzelfde voor het geval er sprake is van surseance van betaling, met dien verstande dat het niet de rechter-commissaris, maar de rechtbank is dit de periode kan gelasten. De mogelijk heid tot een afkoelingsperiode bij de voorbereiding van een dwangakkoord buiten faillissement of surseance blijkt uit artikel 376 lid 2 onderdeel a Fw. De wetgever heeft de invoering van deze wettelijke regelingen met verschillende argumenten onderbouwd. Zo werd bij invoering van de faillissementsregeling erop gewezen dat een curator na zijn benoeming enige tijd nodig heeft om zich een oordeel te kunnen vormen over de kwestie welke goederen in de boedel vallen en welke goederen hij voor de bedoel wil behouden.1 Later is de surseance- en faillissementsregeling uitgebreid en gewijzigd met het oog op de bevordering van de overlevingskansen van de door de schuldenaar gedreven onderneming. De gewijzigde regeling beoogt te verhinderen dat het beleid van een curator met betrekking tot de continuering van de onderneming kan worden doorkruist als gevolg van de uitoefening door derden van rechten die gevolgen hebben voor de omvang en de samenstelling van de boedel.2 De strekking van de dwangakkoord-regeling is te verhinderen dat de vermogensverschaffers die niet mee willen werken aan het dwangakkoord een faillissementsverzoek kunnen indienen of overgaan tot het nemen van verhaal, waardoor zij de herstructurering vertragen of zelfs onmogelijk maken.3

133. Gelet op het stelsel van de wet en de strekking van de afkoelingsperiode(s) ligt het mijns inziens niet voor de hand dat een pandhouder daardoor kan worden beperkt in de uitoefening van zijn zeggenschapsrechten. Uit de parlementaire geschiedenis bij de regelingen volgt mijns inziens dat de strekking van de regeling is dat de omvang en de samenstelling van het vermogen van de schuldenaar niet kan wijzigen, onder meer opdat de continuïteit van een eventuele onderneming niet in gevaar kan worden gebracht. De tekst van artikel 63a en 241a Fw beperkt de afkoeling tot ‘elke bevoegdheid van derden (…) op tot de boedel behorende goederen’. De tekst van artikel 376 lid 2 onderdeel a Fw bepaalt hetzelfde maar gebruikt de woorden ‘die tot het vermogen van de schuldenaar behoren’. Anders dan bij de executie van de pandrechten, is er bij de uitoefening van zeggenschapsrechten mijns inziens geen sprake van bevoegdheden van derden tot verhaal op goederen die deel uitmaken van de boedel of het vermogen van de schuldenaar. Ik begin met dat laatste.

Van tot de boedel behorende goederen is enkel sprake als het gaat om de aandelen van de schuldenaar. De aandelen in de schuldenaar behoren niet tot de boedel. Voor zover het dus gaat om de uitoefening van zeggenschapsrechten van de pandhouder van de aandelen in de schuldenaar, gaat het niet om bevoegdheden met betrekking tot goederen die deel uitmaken van de boedel of het vermogen van de schuldenaar. Een ander oordeel miskent mijns inziens dat de aandelen in een vennootschap en de aandelen van een vennootschap zich op ongelijke niveaus bevinden. Voorbijgaan aan dat verschil verdraagt zich slecht met de strekking van de regeling. Het ging immers om het beschermen van de inhoud en de omvang van het vermogen van de boedel, met het oog op de deugdelijke oordeelsvorming van de curator of bewindvoerder, en de eventuele continuïteit van de onderneming.

Gaat het om de uitoefening van zeggenschapsrechten die volgen uit de aandelen van de schuldenaar, dan is dat anders. Wat betreft die aandelen geldt dat een afkoelingsperiode in de weg staat aan bevoegdheden tot verhaal op die aandelen. De uitoefening van zeggenschapsrechten is echter geen bevoegdheid tot verhaal, noch heeft het mijns inziens zodanig ermee te maken dat het zonder meer op een lijn zou moeten worden gesteld.4 Ook verschilt het mijns inziens wezenlijk met de opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, of de faillissementsaanvraag van de schuldenaar. Bij de uitoefening van zeggenschapsrechten gaat het niet om de uitoefening van rechten tegenover de pandgever als rechtspersoon, maar om de uitoefening van rechten binnen de rechtspersoon. Deze rechtspersoon is bovendien niet de rechtspersoon aan wie de surseance is verleend, die failliet is, of met betrekking tot wie een dwangakkoord wordt voorbereid. Het gaat namelijk om de rechtspersoon waarin deze schuldenaar aandelen heeft. Daarom vind ik dat ook de uitoefening van zeggenschapsrechten van aandelen van de schuldenaar in beginsel niet kan worden beperkt door een afkoelingsperiode.

134. In de rechtspraak is anders geoordeeld wat betreft de afkoelingsperiode ter voorbereiding van een dwangakkoord. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat zowel de overgang als de uitoefening van de stemrechten door een pandhouder kan worden gezien als een verhaalsactie die de afgekondigde afkoelingsperiode doorkruist. De rechtbank overwoog: ‘Het uitoefenen van het stemrecht door de pandhouder houdt immers verband met een adequate werking van het zekerheidsrecht van de pandhouder en dient ter waarborg van behoud van de waarde van de zekerheden, met het oog op de executoriale verkoop daarvan.’5 Hiervoor heb ik beargumenteerd waarom ik mij hierin in algemene zin niet kan vinden. Bovendien vind ik het verband tussen de stemrechtuitoefening en het verhaal waarop de rechtbank wijst te los. Niet enkel is het een ver verwijderd verband – de algemene vergadering kan immers niet beslissen tot (executoriale) verkoop van activa van de vennootschap, en of een (door de pandhouder benoemd) bestuur daartoe zal besluiten is onzeker – ook kan de pandhouder met de uitoefening van het stemrecht iets anders beogen dan verhaal. Zo is de bevordering van de continuïteit van de vennootschap met het oog op de bescherming van de zekerheidswaarde van het pandrecht op zichzelf mijns inziens in beginsel een gerechtvaardigd doel. Juist met het oog op de continuïteit van de onderneming van de vennootschap zou de schorsing, het ontslag of de benoeming van een bestuurder niet onmogelijk moeten zijn. Wanneer het stemrecht van de pandgever op de pandhouder is overgegaan, en de pandhouder zijn zeggenschap niet kan uitoefenen, resteert er immers niemand die het stemrecht gedurende die periode mag uitoefenen. Zou de afkoelingsperiode in de weg staan aan stemrechtuitoefening, dan wordt daardoor het evenwicht binnen de vennootschap tijdelijk verstoord, zonder dat de grondslag daarvoor duidelijk blijkt uit de strekking van de regeling, of valt af te leiden uit het stelsel van de wet.

De opvatting dat de afkoelingsperiode in algemene zin in de weg staat aan stemrechtuitoefening door een pandhouder, leidt voorts tot allerlei nieuwe kwesties. Zo is het de vraag of de pandhouder tijdens een afkoelingsperiode wel zou mogen overgaan tot stemrechtuitoefening op grond van een onherroepelijke stemvolmacht. Ook roept het de vraag op of de uitoefening van andere zeggenschapsrechten tijdens een afkoelingsperiode ook onmogelijk wordt. Denk daarbij aan een eventueel bijeenroepingsrecht, het vergaderrecht, of het enquêterecht. Zo’n ruim bereik van een afkoelingsperiode vind ik niet passen bij de strekking van de afkoelingsregeling. Het voorgaande betekent niet dat ik meen dat de uitoefening van zeggenschapsrechten door een pandhouder tijdens een afkoelingsperiode onbegrensd is. Zo heeft de pandhouder mijns inziens ook dan rekening te houden met de grenzen van misbruik van bevoegdheid, die van de (vennootschappelijke) derogerende redelijkheid en billijkheid, en de grenzen die voortvloeien uit de geschillenregeling. Verder kan de uitoefening van zeggenschap mijns inziens onder omstandigheden onrechtmatig zijn tegenover derden, kan een pandhouder in bijzondere gevallen aansprakelijk zijn voor feitelijk leidinggeven, en heeft een pandhouder wanneer hij een bank is de algemene bancaire zorgplicht te respecteren.6 Specifiek in het kader van een dwangakkoord kan de rechtbank bovendien zodanige bepalingen maken en voorzieningen treffen als zij ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders nodig oordeelt (art. 379 lid 1 Fw). Het ligt mijns inziens in de rede dat de rechtbank de pandhouder op die grond beperkingen op kan leggen wat betreft vennootschapsrechtelijke aangelegenheden zoals de schorsing, het ontslag en de benoeming van bestuursleden.7