4.18.6 De overige elementen van het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de grensoverschrijdende fusie

Een niet uit de wet maar wel uit de wetsgeschiedenis op te maken onderdeel van het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de grensoverschrijdende fusie is de kennisneming van de afgelegde pre fusie attesten.1 De Minister schrijft:`De verklaringen over de voorbereidende fase zijn dan afgelegd zodat de verklaring van de notaris zich kan beperken tot kennisneming van de afgelegde verklaringen en hetgeen wordt gevorderd door artikel 11 lid 1 en 2 van de richtlijn.'

Hieruit valt op te maken dat de notaris in zijn voetverklaring melding moet maken dat hij kennis heeft genomen van de afgegeven pre fusie attesten. Het is jammer dat artikel 333i lid 5 zulks niet voorschrijft. De Richtlijn GOF koppelt de pre fusie attesten bij het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie aan de verplichting voor de notaris2 zich er met name van te vergewissen dat de fuserende vennootschappen3 gemeenschappelijke fusievoorstellen van gelijke strekking hebben goedgekeurd:

Nu de Richtlijn GOF voorschrijft dat de notaris zich 'met name' van een bepaald aspect dient te vergewissen impliceert dat, dat hij een ruimere onderzoeksplicht heeft.

Uit de bewoordingen van de Minister lijkt te volgen dat de notaris slechts hoeft kennis te nemen van de pre fusie attesten maar dat hij dat wel moet vermelden in de verklaring aan de voet van de akte. Het eerste element is beperkter dan lijkt te volgen uit de Richtlijn GOF. Het tweede element is in de wettekst niet verder uitgewerkt. Dat maakt het voor de notaris niet eenvoudig om te bepalen hoe hij dient te handelen met de ontvangen pre fusie attesten.

De taak van de notaris met betrekking tot de pre fusie attesten kan worden onderscheiden in:

Bij de formele toets gaat het om de vraag of de ontvangen attesten zijn afgegeven door de bevoegde autoriteit in de betreffende lidstaat. Dat kan worden nagegaan door een kopie te vragen van het stuk waaruit blijkt van de aanwijzing van die bevoegdheid. Doorgaans zal dat de (implementatie)wet (van de Richtlijn GOF) zijn. Mocht de taal daarbij een problematische factor zijn dan kan de notaris vragen om een officiële vertaling. Tot de formele toets behoort voorts na te gaan of de pre fusie attesten overlegd zijn binnen zes maanden na de afgifte ervan.5

Bij de materiële toets acht ik de rol van de notaris beperkt. Het gaat er nu juist om dat door de afgifte van de pre fusie attesten duidelijk wordt dat in de betreffende landen de formaliteiten zijn nageleefd. De notaris zal wel bedacht moeten zijn op mogelijke voorbehouden in de pre fusie attesten. Slechts pre fusie attesten die voldoen aan het bepaalde in artikel 10 lid 2, dat voorschrijft dat uit het attest blijkt dat de aan de fusie voorafgaande handelingen en formaliteiten correct zijn verricht, zijn attesten in de zin van de Richtlijn GOF. Ook zal de notaris wel zelf inhoudelijk moeten toetsen of de fuserende vennootschappen gemeenschappelijke voorstellen van gelijke strekking hebben goedgekeurd.

De openbaarmakingstaak bestaat volgens de Minister,6 maar in de wet komt die niet terug. Er zal geen notaris zijn die de fusieakte passeert zonder te beschikken over alle pre fusie attesten. Het passeren van de akte impliceert dat de notaris alle pre fusie attesten in zijn dossier heeft en heeft getoetst, zowel in formele als in materiële zin. Om dat voor derden ook kenbaar te maken verzet zich er niets tegen de notaris aan de voet van de akte te laten verklaren dat hij kennis heeft genomen van alle in het kader van de fusie afgegeven pre fusie attesten of vertalingen daarvan. Die verklaring omvat de formele toets, omdat zonder de elementen van de formele toetst er immers geen sprake is van een pre fusie attest. Ook de materiële toets wordt deels meegenomen in de verklaring. Een attest met enig voorbehoud of een attest waar niet afdoende uit blijkt dat de aan de fusie voorafgaande handelingen en formaliteiten correct zijn nageleefd is immers ook geen pre fusie attest. Het materiële element met betrekking tot de vraag of de fuserende vennootschappen gemeenschappelijke voorstellen van gelijke strekking hebben goedgekeurd komt op grond van de huidige wettekst al tot uitdrukking in de voetverklaring.

De onderdelen van het pre fusie attest komen niet meer aan de orde bij het toezicht dat de notaris uitoefent rond de totstandkoming van de fusie. Mogelijk treedt in de periode die verstrijkt tussen het moment van het afgeven van het pre fusie attest en het passeren van de fusieakte een wijziging op in omstandigheden die van belang zijn voor de fusie. Zo kan een vennootschap die ten tijde van het afgeven van het pre fusie attest niet in staat van faillissement was dat wel zijn op het moment van de fusie.

De voorgeschreven inhoud van de voetverklaring staat niet in de weg, dat deze ook in een dergelijke situatie wordt afgegeven.

Zoals ik eerder betoogde vereist de zorgvuldigheid die de notaris moet betrachten dat hij op de dag dat hij de fusieakte passeert nagaat of de geoorloofdheidstoets wordt doorstaan. Zo niet dan weigert hij zijn ministerie. Wenselijk is om de tijd die verstrijkt tussen het afgeven van het pre fusie attest en het passeren van de fusieakte zo kort mogelijk te laten zijn.