3.6.5 Collegialiteitsbeginsel voor alle rechtspersonen is een rechtspolitieke keuze

Het collegialiteitsbeginsel en de daarmee samenhangende collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid is, zoals gezegd, een rechtspolitieke keuze en legt in beginsel een grote verantwoordelijkheid op bestuurders van rechtspersonen. De vraag is of dit wenselijk en ook beoogd is. Ik ben van mening dat het collegialiteitsbeginsel, met de daarmee samenhangende verplichting van de bestuurder om zijn taak collegiaal behoorlijk te vervullen, niet altijd in al zijn consequenties moet worden doorgetrokken naar alle rechtspersonen en dat de taakverdeling in sommige gevallen toch een belangrijke rol kan spelen. Daartoe geldt het volgende.

Het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheid heeft zich zowel in de wetsgeschiedenis als in de literatuur met name ontwikkeld met het oog op kapitaalvennootschappen (de naamloze en besloten vennootschap) in het bijzonder en niet met het oog op rechtspersonen in het algemeen (zie ook par. 3.7). Collegiaal bestuur en de daarmee samenhangende hoofdelijke aansprakelijkheid zijn bij kapitaalvennootschappen dan ook dieper geworteld dan bij andere rechtspersonen het geval is. Dit is een gevolg van het feit dat van oudsher wordt aangenomen dat een meerhoofdig bestuur van een kapitaalvennootschap als college van gezamenlijke bestuurders de bestuurstaken uitoefent en daarvoor collectieve verantwoordelijkheid draagt. Er is bij de naamloze en besloten vennootschap steeds sprake van collegiaal bestuur.1 In het stelsel van de wet vormen de bestuurders van de naamloze en besloten vennootschap een college.2

Ten aanzien van het sinds 1976 voor alle rechtspersonen geldende en in 1992 vernummerde art. 2:9 BW merkte Maeijer op dat de tweede zin van art. 2:9 BW bijzonder is en uitgaat van een hoofdelijke aansprakelijkheid van iedere bestuurder voor een tekortkoming (door een of meer van hen) in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaak, zulks behoudens de mogelijkheid van individuele disculpatie zoals aangeduid in de laatste zinsnede. Maeijer schreef hierover echter dat art. 2:9 BW voor aansprakelijkheid weliswaar de eis stelt dat het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van de gezamenlijke bestuurders behoort, maar dat bij “de NV en de BV” de bestuurstaak in haar geheel is opgedragen aan alle bestuurders. De wet gaat immers ervan uit dat het bestuur als collectief bestuurt. Dit betekende volgens Maeijer dat een zekere taakverdeling voor wat betreft de uitoefening van de bestuurstaak (dus bij “de NV en de BV”) erop zichzelf niet toe kan leiden dat een aangelegenheid daarom niet tot de werkzaamheid van een bestuurder behoort, zodat van zijn (hoofdelijke) aansprakelijkheid geen sprake zou kunnen zijn.3

Dortmond schreef in dat verband over art. 2:8 BW (oud), thans art. 2:9 BW, dat alleen bij rechtspersonen waarbij men de bestuurstaak als geheel kan splitsen over twee of meer bestuurders of bestuurlijke organen, die dan ieder een afzonderlijk opgedragen bestuurstaak hebben, het mogelijk is dat een aangelegenheid niet tot de werkkring van een bestuurder behoort. In alle andere gevallen, zoals bij de naamloze vennootschap (onder het huidig recht) en de besloten vennootschap, behoort een aangelegenheid altijd tot de werkkring van alle bestuurders en moet derhalve altijd van een hoofdelijke aansprakelijkheid worden uitgegaan.4

Dat het collegialiteitsbeginsel bij kapitaalvennootschappen (‘de NV en de BV’) dieper geworteld is dan bij andere rechtspersonen zoals verenigingen en stichtingen, voor welke rechtspersonen art. 2:9 BW evengoed geldt, blijkt ook uit de eerder aangehaalde parlementaire geschiedenis van de Derde Misbruikwet. Daarin noemde de Minister het beginsel van de collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van het bestuur voor het bestuursbeleid een “fundamenteel en waardevol beginsel van vennootschapsrecht”5 en dus niet van het “rechtspersonenrecht”. Het is onder meer ook terug te voeren op de (inmiddels vervallen) Departementale Richtlijnen 1986.6 Deze Departementale Richtlijnen golden uitsluitend voor kapitaalvennootschappen. In par. 8 van de Departementale Richtlijnen was – kort gezegd – bepaald dat iedere bestuurder in het bestuurscollege van een kapitaalvennootschap ten minste één stem dient te hebben en dat geen der bestuurders meer stemmen kan uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen.7 Inmiddels is deze regel opgenomen in art. 2:129/239 lid 2 BW. Voorts was in par. 8 van de Departementale Richtlijnen uitdrukkelijk bepaald dat de statuten van de kapitaalvennootschap mochten regelen hoe binnen een meerhoofdig bestuur een besluit tot stand kwam. Deze regeling moest echter wel zodanig zijn dat iedere bestuurder aan de besluitvorming kon meewerken. De bepaling dat beslissingen over bepaalde onderwerpen aan het bestuur werden onttrokken was niet toegestaan. De bepaling dat een bestuurder speciaal was belast met bepaalde bestuurswerkzaamheden was wel toegestaan.

Voor verenigingen en stichtingen gelden de hiervoor genoemde dwingendrechtelijke bepalingen (zoals art. 2:129/239 lid 2 BW) niet. Het bestuur van die rechtspersonen is minder gereguleerd en de mogelijkheid dat bij een meerhoofdig bestuur de facto slechts één bestuurder de macht uitoefent is daar opengehouden.8 In het verleden werd – onder verwijzing naar bestuursconstructies bij coöperaties en naar de niet-ongebruikelijke verdeling van taken bij verenigingen en stichtingen tussen enerzijds een dagelijks bestuur/directie en anderzijds een algemeen bestuur – zelfs de mogelijkheid in het midden gelaten dat het bestuur van een rechtspersoon over twee organen werd verdeeld.9

Door de invoering van de Derde Misbruikwet is de verantwoordelijkheid van bestuurders van zogenoemde commerciële (aan vennootschapsbelasting onderworpen) verenigingen en stichtingen op grond van de art. 2:50a en 2:300 BW gelijkgetrokken met die van bestuurders van kapitaalvennootschappen op grond van art. 2:138/248 BW. Het praktische belang van de met het collegialiteitsbeginsel samenhangende verplichtingen van individuele bestuurders is in het ondernemingsrecht daarmee verruimd in geval van faillissement van dergelijke rechtspersonen. Daarmee mag aangenomen worden dat bestuurders van commerciële verenigingen en stichtingen zich bewust zijn van het belang van hun invloed en betrokkenheid bij het bestuur en bij alle belangrijke aspecten die de rechtspersoon aangaan.

Bij de invoering van het sinds 1 januari 2013 luidende art. 2:9 BW is het praktische belang van het collegialiteitsbeginsel voor alle rechtspersonen ook verruimd buiten faillissement. In art. 2:9 BW is thans expliciet bepaald dat iedere bestuurder verantwoordelijk is voor het algemene beleid van de rechtspersoon, terwijl art. 2:9 BW betrekking heeft op alle rechtspersonen en niet alleen op kapitaalvennootschappen. In het hiervoor in par. 3.2 genoemde Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen van 8 juni 2016 wordt, zoals daar uiteengezet, voorgesteld om art. 2:138/248 BW niet alleen ex art. 2:50a en 2:300 BW te laten gelden voor verenigingen en stichtingen die aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen, maar ook voor andere verenigingen en stichtingen.10 Het onderscheid tussen de rechtspersonen onderling en tussen commerciële en niet-commerciële verenigingen en stichtingen wordt hiermee verlaten.11

Inmiddels wordt dan ook aangenomen dat het collegialiteitsbeginsel, met de daarmee samenhangende collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid, geldt voor alle rechtspersonen. Galle schreef dat de collegialiteit in het verenigingsrecht en stichtingsrecht niet andersoortig is dan in het kapitaalvennootschappenrecht.12

Men dient zich echter te realiseren dat de wijzigingen die art. 2:9 BW sinds 1992 heeft ondergaan alsmede de wijzigingen die men thans voor ogen heeft, met name zijn ingegeven door enerzijds het faciliteren van een monistisch bestuursmodel (naast het dualistisch bestuursmodel) en anderzijds de wens om maatregelen te nemen ter verbetering van de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen in semipublieke sectoren (zoals in de woningbouw en de gezondheidszorg).13 Het gegeven dat veel van de bedoelde rechtspersonen in semipublieke sectoren zijn vrijgesteld van de verplichting om vennootschapsbelasting te betalen, terwijl zij wel degelijk commerciële activiteiten ontplooien, maakte dat dit soort stichtingen strikt genomen niet vielen onder de werking van de artt. 2:50a en 2:300 BW. Met het op 8 juni 2016 ingediende wetsvoorstel wordt dat euvel verholpen. Het feit dat verenigingen en stichtingen in semipublieke sectoren veelal een belangrijke maatschappelijke functie hebben waar grote (maatschappelijke en financiële) belangen spelen, terwijl deze rechtspersonen bovendien handelen met publiek geld, speelde daarin vanzelfsprekend een belangrijke factor. Gelet op de publieke taak van semipublieke instellingen hebben bestuurders te maken met een veel grotere groep stakeholders (waaronder de overheid) wiens (soms tegenstrijdige) belangen zij moeten respecteren. Het bestuur zal altijd een zorgvuldige afweging moeten maken waarbij alle belangen in acht moeten worden genomen en daarbij noopt omgaan met publiek geld tot een zwaardere zorgvuldigheidsnorm.14 Van het bestuur van een organisatie die handelt ter uitvoering van een publieke taak en daarbij volledig van overheidsgeld afhankelijk is, mag immers een zekere voorzichtigheid bij het aangaan van (financiële) verplichtingen verwacht worden.15 Ook zorgvuldigheidsverplichtingen buiten de financiële sfeer kunnen zwaarwegend zijn bij semipublieke instellingen of bij rechtspersonen met een maatschappelijk karakter en derhalve leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders. Zo oordeelde de Rechtbank Noord- Nederland dat een stichting die in een zorgboerderij onderdak en dagbesteding aanbood aan mensen met een verstandelijke handicap, haar zorgvuldigheidsverplichtingen jegens hen ernstig had geschonden en dat de bestuurders in dat verband kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:138/248 BW kon worden verweten.16

Het collegialiteitsbeginsel lijkt in de loop der jaren dus aan belang te hebben toegenomen. Dit blijkt reeds uit het huidige art. 2:9 BW, waarin is opgenomen dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Het wordt voorts nog eens onderstreept in het wetsvoorstel van 8 juni 2016. Nadat in het daarin voorgestelde art. 2:9 BW is uiteengezet dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken en dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak, wordt in art. 2:9a lid 1 BW uitdrukkelijk bepaald dat de taak om (collegiaal) toezicht te houden op bestuurders niet middels een taakverdeling aan niet-uitvoerende bestuurders kan worden ontnomen:

De hiervoor – in het kort – geschetste achtergrond van het collegialiteitsbeginsel is van groot belang. De achtergrond laat naar mijn mening namelijk zien dat het niet vanzelfsprekend is dat het collegialiteitsbeginsel, met de daarmee samenhangende verplichting om collegiaal te besturen, met al zijn consequenties wordt doorgetrokken naar alle rechtspersonen. Dat zou met name niet zo moeten zijn bij (kleine) rechtspersonen die geen kapitaalvennootschap, commerciële vereniging of stichting zijn en die niet actief zijn in de semipublieke sector.17 Voor bestuurders van deze rechtspersonen zal naar mijn mening steeds van geval tot geval moeten worden beoordeeld of een medebestuurder die geen inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten,18 wel collegiaal onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten als gevolg waarvan hij

zich niet kan disculperen. Van oudsher is het bij stichtingen en verenigingen, zoals gezegd, zo dat bestuurders zich meer op een specifieke taak kunnen richten, zonder zich per definitie bezig te hoeven houden met het algemene beleid. Dat art. 2:9 BW, dat is geschreven voor alle rechtspersonen, thans anders bepaalt, zou naar mijn mening niet af moeten doen aan het gegeven dat het collegialiteitsbeginsel bij die rechtspersonen minder diep geworteld is en dat de consequenties van het collegialiteitsbeginsel dus niet steeds ten volle moeten gelden. In het hiervoor reeds aangehaalde art. 2:9c lid 2 BW van het wetsvoorstel van 8 juni 2016 heeft de Minister bepaald dat dit lid niet vantoepassing is op “een onbezoldigd bestuurder van een vereniging of stichting die niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen en op een onbezoldigd bestuurder van een vereniging waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notari ë le akte.” Uit de memorie van toelichting blijkt dat de aanleiding daarvoor is dat:

Er moet ruimte blijven bestaan voor uitzonderingsgevallen waarin rekening wordt gehouden met de verscheidenheid van rechtspersonen die bijvoorbeeld geen kapitaalvennootschap zijn of geen onderneming drijven en waarin het collegialiteitsbeginsel in de praktische werkelijkheid een minder grote rol speelt (de stichting die een schoolkrant uitgeeft, de voetbalvereniging etc.). Zoals de Raad van State opmerkte bij het Wetsvoorstel van 8 juni 2016 “is van belang dat er in

Nederland enkele honderdduizenden stichtingen en verenigingen zijn. Achter dit aantal gaat een bonte verscheidenheid van al dan niet professioneel geleide organisaties schuil, vari ë rend van zeer klein tot zeer groot, en een grote differentiatie in bestuursmodellen en toezichtstructuren, gebaseerd op een flexibel wettelijk kader dat veel ruimte laat voor eigen, statutaire regelingen”.23 De thans in art. 2:9 lid 2 BW opgenomen zinsnede dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken (zoals herhaald in art. 2:9 BW van het wetsvoorstel van 8 juni 2016), leidt volgens mij voor deze gevallen tot een onwenselijke uitkomst. In dat verband is de volgende opmerking in de Tweede Kamer naar aanleiding van het wetsvoorstel van 8 juni 2016 volkomen terecht:

De redenen om te overwegen art. 2:138/248 BW niet zonder meer van toepassing te verklaren op alle verenigingen en stichtingen, zoals dat thans is beoogd in art. 2:9c BW van het wetsvoorstel van 8 juni 2016 (zie par. 3.2),25 gelden evengoed voor het huidige art. 2:9 BW. Bovendien doet de uitzondering genoemd in lid 2 van art. 2:9c BW, als gevolg waarvan “de drempel voor een succesvolle aansprakelijkstelling van de genoemde bestuurders en commissarissen aanmerkelijk” wordt verhoogd, mijns inziens nog onvoldoende recht aan de eerdergenoemde maatschappelijke werkelijkheid. De door mij in hoofdstuk 8 gedane voorstellen om de door de Minister voorgestelde art. 2:9 t/m 2:9c BW te wijzigen, doen enerzijds recht aan de wens om uniforme regels voor alle rechtspersonen te creëren (“De leden van de D66-fractie constateren dat het wetsvoorstel een algehele uniformering nastreeft tussen alle rechtspersonen”)26 en anderzijds aan de diversiteit tussen rechtspersonen.