7.3.8 Waarmee is de praktijk het meest gediend ter zake van (de mogelijkheid van) een beroep op voorbehouden?

Interessanter nog dan de verschillen die tussen advocaten en bedrijfsjuristen geconstateerd kunnen worden met betrekking tot het soort voorbehouden dat wordt gebruikt, zijn de verschillen in uitkomst binnen de verschillende groepen respondenten voor wat betreft het antwoord op de vraag waarmee volgens de respondenten de praktijk het meest gediend zou zijn ter zake van (de mogelijkheid van) een beroep op voorbehouden. De respondenten werd een keuze geboden tussen vier antwoorden, te weten:

Een aantal respondenten heeft ook concreet aangegeven wat hun eigen visie betrof voor zover zij zich niet in een van de drie voorafgaande antwoorden konden vinden. Afgezien van een enkele zeer afwijkende visie lagen de meest geventileerde eigen meningen tussen antwoord 1 en antwoord 2.

49% Van de ondervraagden koos dus voor het antwoord dat de praktijk volgens hen het meest gediend zou zijn met de situatie waarin een beroep op een bedongen goedkeuringsvoorbehoud, ongeacht de achterliggende reden voor dat beroep, altijd mogelijk zou zijn, terwijl 43% van de ondervraagden juist vindt dat een beroep op een bedongen goedkeuringsvoorbehoud alleen mogelijk zou moeten zijn indien daarvoor redelijke argumenten bestaan, ook wanneer deze in de risicosfeer liggen van de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt. Dit contrast is, minst genomen, opvallend te noemen.

Grote verschillen tussen advocaten en bedrijfsjuristen waren er niet; 52% van de bedrijfsjuristen koos voor optie 1 tegen 47% van de advocaten, 43% van de bedrijfsjuristen koos voor optie 2 tegen 42% van de advocaten, 3% van de bedrijfsjuristen koos voor optie 3 tegen 4% van de advocaten en voor het ventileren van een eigen mening koos 2% van de bedrijfsjuristen tegen 6% van de advocaten.

Grafisch weergegeven komt het volgende beeld naar voren: Waarmee is volgens u de praktijk het meest gediend?

In hfdst. 6 van dit boek is uitgebreid ingegaan op de problematiek met betrekking tot voorbehouden, zowel vanuit het perspectief van degene ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt als vanuit het perspectief van degene die in de positie verkeert om al dan niet goedkeuring aan de totstandkoming van een overeenkomst te onthouden. In dat kader passeerden diverse leerstukken de revue. Bij de benadering van al deze leerstukken spelen verwachting en (daarmee samenhangend) uitleg telkens een cruciale rol en het moge duidelijk zijn dat in het verlengde daarvan vervolgens weer de kennelijk in de praktijk levende perceptie met betrekking tot de mogelijkheid van het doen van een beroep op een voorbehoud van belang is. Wanneer het immers aankomt op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en uit elkaars gedragingen hebben mogen afleiden zal de rechter onder meer rekening kunnen (en waarschijnlijk ook zullen) houden met hetgeen in de beroepsgroep waartoe betrokken partijen behoren, gebruikelijk is. En kennelijk is 92% van de geënquêteerden van mening dat, zo al niet zonder opgave van reden (laat staan zonder opgave van een objectief redelijk argument) goedkeuring aan een transactie kan worden onthouden casu quo op een dergelijk voorbehoud een beroep kan worden gedaan, dat dit dan toch in elk geval mogelijk zou moeten zijn indien goedkeuring op redelijke gronden wordt onthouden, zelfs wanneer die gronden in de risicosfeer liggen van de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is bedongen. Dat gaat ver. Stel bijv. dat een onderneming haar beleid op enig moment, wanneer de onderhandelingen zich in een eindstadium bevinden maar voordat het onderhandelingsresultaat ter goedkeuring aan de Raad van Commissarissen wordt voorgelegd, wijzigt zonder daartoe op bijv. economische gronden te worden gedwongen. Dan is m.i. toch evident sprake van een omstandigheid die in de risicosfeer van die partij ligt. Op dergelijke omstandigheden (ook al zijn zij door partijen niet voorzien, dat wil zeggen: op enigerlei wijze in het onderhandelingsproces of de reeds bereikte overeenstemming verdisconteerd) heeft m.i. de Hoge Raad niet het oog gehad in het arrest De Ruijterij/MBO, maar stel nu dat met een beroep op de beleidswijziging goedkeuring wordt onthouden. 92% van de geënquêteerden is klaarblijkelijk van mening dat het dan het orgaan dat de goedkeuring op die grondslag onthoudt, vrij staat om zulks te doen en dat het degene ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt op zijn beurt vrij staat om een beroep op dit voorbehoud te doen teneinde zich op die manier gelegitimeerd (dat wil zetten: zonder schadeplichtig te zijn of tot door-onderhandelen gedwongen te kunnen worden) aan de onderhandelingen te kunnen onttrekken.

Deze uitkomst van het onderzoek verbaast. Niet alleen omdat zij naar mijn mening op gespannen voet staat met de jurisprudentie (en dan met name de arresten Electro Holding/Ehrbecker1, De Ruijterij/MBO2 en Advanced Travel Partners/PSL Groep3), maar ook omdat zij op gespannen voet lijkt te staan met zowel de bij de beantwoording van andere vragen gezochte rechtszekerheid en daarnaast met het antwoord op de vervolgvraag in het onderzoek met betrekking tot de (mate van) inspanning die, ingeval van een bedongen goedkeuringsvoorbehoud, de partij ten behoeve van wie dat voorbehoud is gemaakt, zich zou dienen te getroosten om de goedkeuring ook te verkrijgen. Op deze laatste vraag antwoordt 75% van de geënquêteerden van mening te zijn dat degene ten behoeve van wie een goedkeuringsvoorbehoud is gemaakt, zich dient in te spannen om die goedkeuring ook daadwerkelijk te verkrijgen (de scores "geheel mee eens" en één score lager op een totaalscore van 7).