4.3.1.1.4 Kwijtschelding

Art. 6:160 lid 1 BW bepaalt dat een verbintenis tenietgaat door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij de schuldeiser van zijn vorderingsrecht afstand doet. Door de afstand gaan het vorderingsrecht (met al zijn nevenrechten) en de corresponderende schuld teniet.1 Een afstand kan om niet of tegen een tegenprestatie geschieden. Wanneer de tegenprestatie bestaat uit een nieuwe verbintenis, die voor de tenietgedane in de plaats treedt, wordt ook wel van schuldvernieuwing gesproken (daarover meer in paragraaf 4.3.1.1.7). Afstand om niet wordt ook wel kwijtschelding2 of ‘het prijsgeven van een vordering’ genoemd. Wanneer de kwijtschelding betrekking heeft op een deel van het vorderingsrecht3 wordt ook wel gesproken van een ‘korting’ of een ‘prijsvermindering’.4 Bovenstaande gedaanten van de afstand laten zich als volgt samenvatten:

Bedacht moet worden dat het doen van afstand een meerzijdige rechtshandeling is en derhalve wilsovereenstemming vereist.5 Afstand (en dus het verlenen van een prijsvermindering) kan dus niet eenzijdig geschieden. Dat afstand een meerzijdige rechtshandeling betreft, volgt ook uit de mogelijkheid dat het initiatief tot afstand ook bij de schuldenaar kan liggen. Ik denk in het bijzonder aan het zogenoemde schuldeisersakkoord, dat in en buiten faillissement en surseance door een schuldenaar aan zijn schuldeisers kan worden aangeboden.6 Een percentageakkoord komt in de praktijk het meest voor. Schuldeisers nemen dan genoegen met een gedeeltelijke, vaak procentuele, voldoening van hun vordering en verlenen de schuldenaar in de regel (gedeeltelijke) kwijtschelding van hun vordering tegen finale kwijting7.8 Een akkoord kan echter ook een andere vorm aannemen. Andere akkoordvarianten zijn bijvoorbeeld de omzetting van vorderingen in een achtergestelde of converteerbare geldlening, omzetting in aandelenkapitaal (dit zijn vormen van schuldvernieuwing – zie paragraaf 4.3.1.1.7) en de overdracht van vorderingen (ook wel overnameconstructie genaamd).9

Het doen van afstand om niet heeft tot gevolg dat de schuldeiser zijn vordering niet geheel zal ontvangen. Toepassing van art. 29 Wet OB 1968 ligt dan ook voor de hand. Dat het prijsgeven van een vordering inderdaad leidt tot een recht op teruggaaf ex art. 29 Wet OB 1968 volgt uit HR 30 maart 2007, BNB 2007/186. In deze zaak had belanghebbende een vordering op zijn afnemer prijsgegeven door eerder uitgereikte factureren (voor verrichte diensten) te crediteren. De Hoge Raad overwoog:

Opvallend in deze zaak is een overweging van Hof Arnhem,11 waarbij mij niet duidelijk wordt of de Hoge Raad het hof hierin volgt. Volgens het hof moet namelijk een onderscheid worden gemaakt tussen (i) een prijsvermindering die betrekking heeft op een verrichte levering of dienst en (ii) een prijsvermindering die wordt verleend met het oog op de (niet-)betaling van de in rekening gebrachte vergoeding teneinde een teruggaaf van btw te verkrijgen. Het hof is bijzonder stellig (cursivering van mijn hand):

Dit standpunt wordt niet nader gemotiveerd.12

Ik kan mij hier niet in vinden. Naar mijn idee is het motief waaronder een belastingplichtige een vordering prijsgeeft niet relevant voor de vraag of sprake is van een prijsvermindering. Het lijkt mij dat een prijsvermindering ook kan plaatsvinden met het oog op niet-betaling of vermeende oninbaarheid van een vordering, zoals bij een crediteurenakkoord in de regel het geval is.13 Ook het Unierecht bevat geen aanwijzingen dat het motief waaronder een prijsvermindering plaatsvindt relevant is voor de betekenis van bedoeld begrip en de invulling daarvan onder art. 90 lid 1 Btw-richtlijn. Zoals ik in paragraaf 3.3 reeds uitvoerig heb betoogd, moet het onderscheid tussen beide categorieën worden gevonden in het feit dat de schuldeiser bij ‘niet-betaling’ zijn vordering volledig blijft behouden en bij een ‘prijsvermindering’ de vordering (gedeeltelijk) tenietgaat. Steun voor bovenbedoelde opvatting kan overigens ook worden gevonden in de totstandkomingsgeschiedenis bij art. 29 Wet OB 1968. In de toelichting op het Besluit op de Omzetbelasting 1940 werd opgemerkt dat een prijsvermindering zowel op zakelijke (kortingen, omzetpremies en dergelijke) als op persoonlijke (insolvabiliteit van de koper) gronden kan berusten.14

In dit verband zou wellicht kunnen worden betoogd dat het verlenen van een prijsvermindering tot nihil in btw-technische zin niet tot de mogelijkheden behoort. Hierbij kan worden verwezen naar HvJ Kuwait Petroleum.15 Zoals ik in paragraaf 3.3.3.1.1 betoogd heb, gaat deze vlieger mijns inziens echter enkel op daar waar het prijsverminderingen betreft die op het moment van het verrichten van de prestatie zijn of worden verleend (en derhalve direct van invloed zijn op de maatstaf van heffing). Dit geldt niet voor prijsverminderingen nadat de prestatie is verricht (zoals bedoeld in art. 90 lid 1 Btw-richtlijn). Dat een (prijs)vermindering van de vergoeding tot nihil toepassing van art. 29 Wet OB 1968 niet in de weg staat, kan ook worden opgemaakt uit HR 8 februari 2008, BNB 2008/126.16 Hoewel de feiten geen aanleiding gaven voor de conclusie dat een prijsvermindering tot nihil was beoogd en art. 29 Wet OB 1968 (tot 2017) derhalve niet van toepassing werd geacht, kan uit de bewoordingen van de Hoge Raad worden opgemaakt dat art. 29 Wet OB 1968 (tot 2017) wel toepassing had gevonden als een dergelijke prijsvermindering wel was beoogd.17