2.3.2 Joint venture als groepsrechtspersoon (?)

Of een rechtspersoon als omschreven in art. 2:360 BW die een joint venture is, gebruik kan maken van het groepsregime is omstreden.1 Het begrip joint venture is juridisch weliswaar geen vastomlijnd begrip, maar komt nadrukkelijk voor in de doctrine.2 Zij is te typeren als een regeling tot samenwerking van verschillende partijen op de voet van gelijkwaardigheid ter zake van een rechtens zelfstandige onderneming. Gelet op de in art. 2:403 BW gestelde groepsvoorwaarde moet een in art. 360 BW omschreven rechtspersoon die joint venture is, een rechtspersoon zijn die behoort tot een groep. Omdat in de EU richtlijn jaarrekeningen de voorwaarde is gesteld dat het om een dochteronderneming moet gaan, is door de privaatrechtelijke organisatie de Raad voor de Jaarverslaggeving destijds voorgesteld de groepsvoorwaarde te laten vervallen en daarvoor in de plaats te stellen de hoedanigheid van dochteronderneming.3 Ter onderbouwing daarvan ging de Raad voor de Jaarverslaggeving uit van de gedachte dat een joint venture-vennootschap (ook) (wel) als dochtermaatschappij (of dochteronderneming) als bedoeld in de Europese jaarrekeningrichtlijnen kan worden geduid en daarmee binnen het toepassingsbereik van de unitaire vrijstellingsregeling valt.4 Omdat de wetgever niet overstag is gegaan speelt deze hoedanigheid in art. 2:403 BW geen rol. Wel is uit art. 2:409 lid 1 BW als omschrijving voor joint venture te destilleren dat het moet gaan om een rechtspersoon of vennootschap waarin aandeelhouders, leden of vennoten krachtens een regeling tot samenwerking samen de rechten en bevoegdheden kunnen uitoefenen als bedoeld in art. 2:24a lid 1 BW, met andere woorden, zij kunnen gezamenlijk de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering uitoefenen dan wel meer dan de helft van de leden van het bestuur en/ of de raad van commissarissen benoemen of ontslaan, ook als alle stemgerechtigden stemmen. Er zou dan ook gesproken kunnen worden over een ‘gemeenschappelijke’ dochtermaatschappij. Een dergelijke dochtermaatschappij is daardoor nog geen groepsrechtspersoon.

In het kader van de toepassing van art. 2:403 BW kan een joint venture alleen dan van het groepsregime gebruik maken indien de conclusie kan worden getrokken dat de joint venture een groepsrechtspersoon is. Daar een joint venture een rechtens zelfstandige onderneming betreft met daaraan ten grondslag een samenwerkingsregeling tussen verschillende partijen, waarin ieders rechten en verplichtingen op de voet van gelijkwaardigheid zijn geregeld onder zodanige condities dat zij gezamenlijk de beheersingsmacht over die onderneming hebben (joint control) zonder dat één van hen doorslaggevende invloed op het financiële en zakelijke beleid heeft maar gezamenlijk wel, is vanzelfsprekend sprake van een groep indien de samenwerkende partijen deel uitmaken van dezelfde groep.

De opvattingen divergeren evenwel indien het gaat om samenwerkende partijen die geen deel uitmaken van een groep. Het gaat er dan om of een rechtspersoon van elk der samenwerkende partijen een groepsrechtspersoon kan zijn als zij geen deel zijn van dezelfde groep. Dit vergt een nadere analyse van het begrip groep. Er bestaan ten dien aanzien verschillende opvattingen die uiteenlopend zijn, variërend van (i) het onmogelijk zijn dat aan de groepsvoorwaarde wordt voldaan indien de samenwerkende partijen niet tot dezelfde groep behoren, (ii) tot het kunnen voldoen aan de groepsvoorwaarde als jegens één van de samenwerkende partijen sprake is van een groepsband en (iii) tot het voldoen aan de groepsvoorwaarde indien de samenwerkende partijen tot verschillende groepen behoren. De eerste opvatting is terug te vinden bij onder meer Honée.5 Omdat de samenwerkende partijen in de joint venture de bestuursmacht delen is het volgens de auteur niet mogelijk dat het beleid van de joint venture wordt afgestemd op één van de partijen, dat wordt verhinderd door de onderlinge regeling tot samenwerking die het karakter van de joint venture verhouding bepaalt. Dat een joint venture niet (tevens) een groepsmaatschappij kan zijn, vloeit volgens Honée voort uit het karakter van de joint venture (onderlinge regeling tot samenwerking), het groepsbegrip, maar ook uit de wet. De auteur verwijst naar de wettelijke bepalingen met betrekking tot de structuurregeling.6 Uit deze bepalingen in samenhang gezien vloeit volgens Honée voort dat de werknemers van een joint venture als een afzonderlijke categorie worden benaderd, hetgeen steun biedt voor de opvatting dat een joint venture geen groepsmaatschappij kan zijn. Deze opvatting strookt met de parlementaire geschiedenis. Volgens de wetgever is een joint venture zelden een groepsmaatschappij van een aandeelhouder.7 De tweede opvatting lijkt te worden aangehouden door Kroeze in Asser/Maeijer & Kroeze8 en door Van Solinge & Nieuwe Weme.9 Volgens deze auteurs is er alleen sprake van een groepsverhouding met een partij indien die een overwegende zeggenschap – bedoeld zal zijn overheersende invloed respectievelijk beheersingsmacht – heeft over de joint venture die als centrale leiding kan worden aangemerkt.

In deze opvatting zit wel een ongerijmdheid. Wanneer wordt voldaan aan het criterium van centrale leiding (hetgeen het cruciale element in het groepsbegrip is) of sprake is van overheersende invloed respectievelijk beheersingsmacht is die rechtspersoon immers geen joint venture, althans niet in de zin van de hiervoor genoemde – vrij gangbare – omschrijving. Diezelfde ongerijmdheid wordt aangetroffen bij Van Achterberg. Deze auteur merkt op dat er pas een verhouding van afhankelijkheid bestaat tussen de partijen en/of de joint venture indien één van die partijen een overheersende invloed heeft en uitoefent op het beleid van de joint venture.10 Als daarvan sprake is, acht deze auteur het mogelijk dat een joint venture groepsmaatschappij van één van de samenwerkende partijen zou kunnen zijn. Het derde genoemde standpunt is te vinden bij Raaijmakers. De auteur schrijft dat hij er ‘van (zou) willen uitgaan dat een 50/50-joint venture behoort tot twee ‘groepen van ondernemingen’’.11 De consequentie hiervan zou moeten zijn dat dan het groepsregime mogelijk wordt, mits beide samenwerkende partijen een hoofdelijke aansprakelijkstellingsverklaring hebben afgelegd voor de schulden uit rechtshandelingen van de joint venture. Raaijmakers benadert de joint venture vanuit het gezichtspunt van de samenwerkende partijen en noemt de leiding die de samenwerkende partijen aan de joint venture geven, van ‘samengestelde aard’. Omdat de partijen hun medewerking hebben verleend aan de formulering en de vaststelling van beleid is het daarmee hun gezamenlijke beleid geworden. Deze opvatting wordt door een aantal auteurs nadrukkelijk afgewezen.12

Naar mijn mening zijn het beginsel van gelijkwaardigheid van de samenwerkende partijen en het ontbreken van overheersende/beslissende invloed door elk van de samenwerkende partijen afzonderlijk de bepalende kenmerken van een joint ventureverhouding. Daardoor kan niet gesteld worden dat een joint venture deel uitmaakt van de groepen waartoe de samenwerkende partijen behoren, tenzij zij tot dezelfde groep behoren. Is van dat laatste geen sprake dan kan de joint venture van het groepsregime geen gebruik maken.

In de praktijk komt het wel voor dat rechtspersonen die zich presenteren als joint ventures, gebruik maken van het groepsregime. Als het gaat om een samenwerkingsverband waarbij één van de samenwerkende partijen de centrale leiding heeft (respectievelijk de overheersende of beslissende invloed) is daar niets op tegen, omdat deze rechtspersoon behoort tot de groep: er is dan sprake van een groepsrechtspersoon.

Ook komt het voor dat joint ventures die zich naar buiten toe als groepsrechtspersoon presenteren, gebruik maken van het groepsregime. In dat soort situaties geeft een van de joint venture-partners een 403-verklaring en verklaart de andere joint venture-partner zich contractueel tegenover die partner garant voor zijn aandeel in aanspraken. Optisch lijkt het groepsregime rechtsgeldig te zijn gebruikt terwijl daarvan in werkelijkheid geen sprake is. Problemen ontstaan pas zichtbaar als de joint venture-partner die zich tegenover de 403- aansprakelijke joint venture-partner contractueel voor zijn aandeel in aanspraken garant heeft gesteld, deze overeenkomst opzegt. Het spreek overigens vanzelf dat een gedragslijn waarin een niet-groepsmaatschappij wordt gepresenteerd als een groepsrechtspersoon, onjuist is en dat als van het groepsregime gebruik wordt gemaakt, sprake is van een onbevoegd en onrechtmatig gebruik van het groepsregime.

Ik merk nog op dat als een joint venture een rechtspersoon als omschreven in art. 2:360 BW is, deze zelf hoofd van een groep kan zijn als bedoeld in art. 2:406 lid 1, eerste volzin BW. De joint venture zou in haar groep ook rechtspersonen als omschreven in art. 2:360 BW en daarbuiten vallende rechtspersonen en vennootschappen kunnen hebben. De tot haar groep behorende rechtspersonen als omschreven in art. 2:360 BW zouden van het groepsregime gebruik kunnen maken, mits aan alle verdere vereisten van art. 2:403 BW is voldaan.