4.3.9 Ius tollendi

De bezitter, houder, vruchtgebruiker, hypotheekgever, eigenaar van het heersende erf, erfpachter, opstaller en de huurder mag onder omstandigheden door hem aan de zaak van een ander aangebrachte bestanddelen verwijderen, mits dit leidt tot herstel in de oude toestand.1 Dit wegneemrecht is op zich geen voorbeeld van zaaksvervanging, omdat het slechts een bevoegdheid is en een vervangende zaak ontbreekt, zolang de oorspronkelijke zaak bestanddeel is van een roerende of onroerende hoofdzaak. Pas na het verwijderen gaat het bestanddeel weer een eigen leven leiden als zelfstandige zaak. Bij een zelfstandige zaak hoort een eigendomsrecht en dat roept de vraag op waar dat recht in dergelijke gevallen vandaan komt, aan wie het toekomt en wat daarvan de omvang is. Gebruikmaking van dit persoonlijke vorderingsrecht met derdenwerking2leidt er in beginsel toe dat de wegnemingsgerechtigde weer eigenaar wordt van een zaak die enige tijd bestanddeel was van een aan een ander toebehorende zaak.3 Aangenomen wordt dat het verkregen recht een nieuw eigendomsrecht is en het niet gaat om een herleving van het recht zoals dat bestond vóór de natrekking.4

In hun werking wijken de wegneemrechten nauwelijks af van de hiervoor behandelde originaire verkrijgingen. Gebruikmaking van de bevoegdheid een bestanddeel weg te nemen leidt mijns inziens van rechtswege tot een eigendomsverkrijging op grond van de wet.5 Het gaat om een nieuwe zaak en een bijbehorend nieuw eigendomsrecht. In tegenstelling tot de hierboven besproken bepalingen is de verkrijging bij gebruikmaking van een wegneemrecht echter gebaseerd op een feitelijke wijziging van de situatie én een door de wet toegekende bevoegdheid.6 De verkrijging door een gerechtigde op de vruchten, niet zijnde de eigenaar van de hoofdzaak, vertoont op dit punt enige gelijkenis met het ius tollendi. Voordat de vraag kan worden beantwoord wie om welke reden de eigendom verkrijgt wanneer dit recht wordt uitgeoefend, dient daarom eerst de omvang van de wegneembevoegdheid te worden vastgesteld.

Een eenzijdig uit te oefenen bevoegdheid, zoals een wegneemrecht inhoudt, is een wilsrecht7 aan de uitoefening waarvan in casu goederenrechtelijke consequenties zijn verbonden. De originaire verkrijging is afhankelijk van wettelijk toegekende wegbreekrechten die niet van dwingendrechtelijke aard zijn. Het staat partijen niet alleen vrij om van de toegekende verbintenisrechtelijke bevoegdheid feitelijk geen gebruik te maken, maar ook om deze bevoegdheid bij overeenkomst te beperken of uit te sluiten.8 Soms bestaat naast de mogelijkheid om, in plaats van uitoefening van het recht aangebrachte zaken weg te nemen, een vergoeding te krijgen.9 Zo stelt art. 7:216 lid 3 BW buiten twijfel dat de huurder die geoorloofde veranderingen en toevoegingen niet ongedaan maakt, een vordering op grond van art. 6:212 BW kan instellen.10 Ook de bezitter kan, in plaats van zich te beroepen op het ius tollendi, aanspraak maken op vervangende schadevergoeding (art. 3:120/121 naast 3:123 BW).11 De vruchtgebruiker daarentegen heeft geen alternatief. Als reden hiervoor wordt aangevoerd dat de vruchtgebruiker de hoofdgerechtigde geen ongewenste zaken mag opdringen onder de verplichting dit te vergoeden.12

De keuze voor een vervangende vergoeding of het doen van afstand van het wilsrecht heeft gevolgen voor de goederenrechtelijke verhoudingen bij afscheiding van toegevoegde bestanddelen. Het bestaan van de bevoegdheid is een noodzakelijke voorwaarde voor deze wijze van eigendomsverkrijging. Het wegnemen in strijd met een uitgesloten ius tollendi levert mijns inziens geen eigendomsverkrijging op voor de wegnemer of de eigenaar van de zaak vóór natrekking. In het geval dat deze bevoegdheid ontbreekt, wordt de nieuwe zaak in beginsel eigendom van degene aan wie de hoofdzaak, waarvan het bestanddeel is afgescheiden, toebehoort.13

Het toepassingsbereik van deze wijze van verkrijgen wordt dus beperkt door de omvang van de wegneembevoegdheid. Om deze omvang vast te stellen, moet behalve naar partijafspraken ook gekeken worden naar feitelijke omstandigheden. Wegnemen mag niet ten koste gaan van de (oorspronkelijke) hoofdzaak.14 Een mijns inziens wenselijke, op art. 3:4 BW lijkende invulling van dit vereiste brengt mee, dat de verwijdering mogelijk moet zijn zonder aan de hoofdzaak een beschadiging van betekenis toe te brengen. De derde factor die de omvang van het wegneemrecht bepaalt, is de eigendom vóór natrekking en de wettelijke beperking dat sprake moet zijn van herstel in de oude toestand. Het door natrekking tenietgegane eigendom bepaalt de maximale omvang van het ius tollendi. Dit hangt samen met de ratio van het wegneemrecht, te weten het voorkomen van ongerechtvaardigde verrijking.15

Deze rechtsfiguur vindt haar grondslag namelijk in het verbod op ongerechtvaardigde verrijking.16 Biegman-Hartogh ziet het ius tollendi als een fraaie toepassing van de verrijkingsgedachte. Enerzijds kan de verarmde de op zijn kosten aan het goed van de verrijkte aangebrachte verbeteringen terugnemen, terwijl de verrijkte anderzijds niet wordt gedwongen te betalen voor verbeteringen die hij niet wenst.17 Dit sluit aan bij § 951BGB, waarin het eerste lid ter compensatie van eigendomsverlies door natrekking, vermenging of zaaksvorming een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekent, terwijl het tweede lid in aanvulling daarop mogelijke wegneemrechten erkent.18 Het ius tollendi kan daarnaast worden getypeerd als een verfijning van het rechtssysteem, omdat het in de woorden van W. Snijders 'zakelijke werking (heeft), zonder de natrekkingsregels te doorbreken.19 Natrekking moet worden gezien als een Jouter goederenrechtelijke ordeningsregel die zich verder niet uitspreekt over de gerechtvaardigheid van een daaruit eventueel voortvloeiende verrijking.20 Het toekennen van een wegneemrecht vult dit systeem aan en zorgt ervoor dat het goederenrechtelijke resultaat niet onnodig onbillijk uitpakt.

De eigenaar van de hoofdzaak mag dus niet worden verrijkt en voor de begunstigde van een ius tollendi geldt in beginsel hetzelfde. Rechtsverkrijging door gebruikmaking van een ius tollendi is uitsluitend mogelijk ten aanzien van bestanddelen die ooit door de wegneemgerechtigde zijn toegevoegd en die niet in eigendom toebehoorden aan de eigenaar van de hoofdzaak.21 Men mag niet méér wegnemen en kan daarmee door wegneming niet van méér de eigendom verkrijgen dan door natrekking verloren is gegaan.22

Als de omvang van het wegneemrecht, en daarmee de mogelijkheid van rechtsverkrijging door middel van een ius tollendi, is afgebakend, wordt de eigendomstoewijzing relevant. De achtergrond van de wettelijke bepalingen die een wegneemrecht inhouden, is de wens een ongerechtvaardigde verrijking van de eigenaar van de hoofdzaak te voorkomen. De eenvoudigste manier om dit doel te bereiken is door de eigendom 'terug te geven' aan degene aan wie de oorspronkelijke zaak toebehoorde op het moment dat de eigendom van de oorspronkelijke zaak weer mogelijk is, doordat deze niet meer als onderdeel van de hoofdzaak heeft te gelden. De basis voor deze verkrijging is de 'historische' eigendomsverhouding, dat wil zeggen de eigendom van het voormalige bestanddeel v6i5r natrekking. De verkrijging onderscheidt zich dan van andere originaire verkrijgingen, waarbij wordt aangeknoopt aan een situatie zoals die bestaat op of onmiddellijk voorafgaand aan het moment van rechtstoewijzing, zoals bij natrekking in de zin van art. 5:14 lid 2 BW, vruchttrekking of zaaksvorming. De wet kent de bevoegdheid een bestanddeel te verwijderen echter niet toe aan de voormalige eigenaar, maar aan de persoon die het bestanddeel heeft aangebracht. Een reden voor het aanwijzen van de aanbrenger als wegneembevoegde kan de aanname zijn, dat de aanbrenger van het bestanddeel dezelfde persoon is als degene die financieel de dupe is van de natrekking. Mogelijkerwijs is een andere reden voor het toekennen van het wegneemrecht aan degene die het bestanddeel heeft toegevoegd, dat deze wegneemgerechtigde vaak al een rechtsbetrekking heeft met de eigenaar van de hoofdzaak, waardoor de eigenaar van de hoofdzaak niet met een derde wordt geconfronteerd.

Met deze constateringen is echter de vraag wie eigenaar wordt na afscheiding niet beantwoord, nu de aanknopingsfactor voor eigendomstoewijzing uit twee delen lijkt te bestaan: de door de wet toegekende wegneembevoegdheid en de eigendom van de oorspronkelijke zaken. Indien de wegneemgerechtigde tevens eigenaar was van het nagetrokken bestanddeel, levert de beantwoording van deze vraag weinig moeilijkheden op. De twee factoren kunnen echter ook verschillende personen aanwijzen. Indien bijvoorbeeld een huurder een keuken inbouwt die aan hem onder eigendomsvoorbehoud is geleverd, kan hij op grond van art. 7:216 BW bevoegd zijn deze bij het einde van de huurovereenkomst weg te nemen.23 De wegneemgerechtigde is de huurder, terwijl de onbetaalde leverancier van de keuken de oorspronkelijke eigenaar is.24 Om in dergelijke gevallen te bepalen wie verkrijgt, dient een keuze te worden gemaakt tussen de twee mogelijke aanknopingspunten.

Eigendomsverkrijging door de oorspronkelijke eigenaar sluit het beste aan bij het rechtsgevoel en de achter het wegneemrecht liggende gedachte. Degene die de oorspronkelijke eigendom is verloren en daardoor is verarmd, krijgt haar weer terug zodra dit mogelijk is.25 Hiermee wordt een ongerechtvaardigde verrijking van zowel de verhuurder als de huurder uit het voorbeeld voorkomen. Het probleem is echter, dat het al dan niet optreden van deze compensatie en het moment waarop dit gebeurt geheel buiten de invloedssfeer van de oorspronkelijke eigenaar liggen. De wegneemgerechtigde heeft de touwtjes in handen. De leverancier uit het voorbeeld moet in beginsel afwachten of en wanneer de huurder de keuken wegneemt.26 De huurder kan ervoor kiezen af te zien van uitoefening van het wegneemrecht, eventueel in ruil voor een persoonlijke vergoeding van de verhuurder (zie art. 7:216 lid 3 BW) of de nieuwe huurder.

Aanknoping bij de oorspronkelijke eigendom voorkomt niet dat de huurder de verkrijging van de leverancier kan verhinderen. Dit pleit voor aanknoping bij de wegneembevoegdheid, evenals het feit dat de wet eventuele vervangende vergoedingsvorderingen aan de wegneembevoegde toekent. Degene die het wilsrecht uit kan oefenen, is dan dezelfde persoon die hiermee is gebaat. Een bijkomend voordeel is dat het bezit van de nieuwe zaak parallel loopt met de feitelijke heerschappij van de wegnemer direct na het zelfstandig worden van de zaak,27 terwijl bij een verkrijging door de oorspronkelijke eigenaar de wegnemer van rechtswege slechts houder wordt. Daarbij komt dat de oorspronkelijke eigenaar volgens de parlementaire geschiedenis bij natrekking wordt gecompenseerd door een schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.28 Deze oplossing heeft voor de oorspronkelijke eigenaar het voordeel dat hij de vordering onmiddellijk na de natrekking kan instellen, waardoor hij niet hoeft te wachten op het eventueel wegnemen na verloop van tijd.

Dit alles pleit er dus voor primair aan te knopen bij het toegekende wegneemrecht. Het toekennen van de eigendom aan de huurder kan er echter wel toe leiden dat deze de volledige eigendom verkrijgt van een zaak die hij niet of slechts gedeeltelijk heeft betaald. Op deze wijze wordt de huurder verrijkt ten koste van de leverancier.29

Niet alleen de persoon die eigendom verkrijgt, verschilt per benadering. Het gekozen zwaartepunt bij aanknoping beïnvloedt mijns inziens ook de mogelijke omvang van het verkregen recht. Verkrijging door de oorspronkelijke eigenaar is gebaseerd op het tenietgegane recht van vóór de natrekking en eventuele beperkingen die ten aanzien van dat recht golden, kunnen in dat geval ook op het nieuwe recht van toepassing zijn. Beoogd wordt immers om ongerechtvaardigde verrijkingen en verarmingen te voorkomen en hiervoor is nodig dat het door afscheiding verkregen recht zoveel mogelijk aansluit bij het recht dat vóór natrekking bestond. Een dergelijke verkrijging moet daarom in beginsel beperkte rechten die ten aanzien van de oorspronkelijke eigendom bestonden, eerbiedigen.30 Dit betekent dat beperkte rechten die op de oorspronkelijke zelfstandige zaak betrekking hadden, in beginsel worden vernieuwd en kunnen worden uitgeoefend ten aanzien van de afgescheiden zaak.31 Voor de onbetaalde leverancier die onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd, geldt dat hij de keuken dan weer onder ontbindende voorwaarde van betaling verkrijgt, terwijl de huurder een recht onder opschortende voorwaarde terugkrijgt. Op deze wijze sluipt een soort verlengd eigendomsvoorbehoud het BW in, omdat het oorspronkelijke eigendomsvoorbehoud dan immers recht geeft op de (nieuwe) afgescheiden zaak.

Het is de vraag of deze benadering met verkrijging van vervangende beperkte rechten wenselijk of zelfs mogelijk is. Zij leidt tot moeilijk verklaarbare verschillen, zoals blijkt wanneer de volgende situaties worden vergeleken. Een met pandrecht belaste zaak wordt nagetrokken door een zaak van een derde en de in de relatie tot de derde tot wegneming bevoegde pandgever maakt later de zaak met beroep op een wegneemrecht los. De pandhouder krijgt dan bij aanknoping bij de oude eigendom een vervangend recht terug. Indien de pandgever echter tevens eigenaar is van de hoofdzaak en later tot verwijdering van het voorheen belaste bestanddeel overgaat, is dit niet op een wegneemrecht gebaseerd en moet worden aangenomen dat de pandhouder met lege handen achterblijft.32

Wanneer het zwaartepunt bij aanknoping de wegbreekbevoegdheid is, is de situatie eenvoudiger. De verkrijgende huurder in het voorbeeld wordt voor het eerst eigenaar en wel op grond van de wettelijke toekenning. Er is dan geen reden om beperkte rechten die rustten op de zaak vóór natrekking of beperkte rechten die op de hoofdzaak rusten, uit te laten oefenen ten aanzien van het afgescheiden bestanddeel. Het oorspronkelijke eigendomsrecht is niet geheel irrelevant, maar zijn rol is beperkt tot bepaling van de omvang van het wegneemrecht en hiermee indirect voor de verkrijging van het nieuwe recht. Het staat de wegneemgerechtigde uiteraard vrij om in een dergelijk geval afspraken te maken met de oorspronkelijke eigenaar. De leverancier zou de huurder op deze manier niet alleen kunnen verplichten van het wegneemrecht gebruik te maken, maar ook om het losgemaakte voor hem te gaan houden op grond van art. 3:110 BW. Het is echter de vraag of een dergelijke constructie bij een eigendomsvoorbehoud niet de toorn van art. 3:84 lid 3 BW over zich afroept, indien met dit eigendomsrecht niet méér wordt beoogd dan het herstel van de zekerheid die het oorspronkelijke eigendomsvoorbehoud bood. Dit risico is kleiner als de wegneemgerechtigde de nieuwe (afgescheiden) zaak eerst verkrijgt en overdraagt aan de voormalige eigenaar, waarna deze laatste de zaak direct weer onder eigendomsvoorbehoud terug overdraagt. Het herstel van het recht door een dergelijke dubbele overdracht biedt een pandhouder weinig voordelen boven een bij voorbaat bedongen en gevestigd pandrecht op de te verkrijgen zaken. Eerder bij voorbaat door de wegnemer gevestigde pandrechten zullen in rang vóór het nieuwe pandrecht van de oorspronkelijke rechthebbende blijven gaan.

Al met al moet naar mijn mening worden geconcludeerd dat aanknoping bij de wegneembevoegdheid door de eenvoud de voorkeur verdient.33 Degene die een wegneemrecht krijgt toegekend, wordt bij wegneming op grond van deze bevoegdheid eigenaar van hetgeen wordt losgemaakt. Dit is een originaire verkrijging.34 Rechten van derden op de oorspronkelijke zaak zijn door de natrekking definitief tenietgegaan, ook als een derde eigenaar was van de nagetrokken zaken. Het recht dat de wet toekent, is hoofdzakelijk verbonden aan de persoon die weg mag nemen, waardoor het verkregen recht in beginsel niet beperkt en onbelast is. Dit houdt in dat oorspronkelijke beperkte rechten van de derde niet worden vervangen en dat beperkte rechten die rusten op de hoofdzaak, niet kunnen worden uitgeoefend op het afgescheiden bestanddeel.35