1.3.5 Het SSM en toezicht door de ECB

Een grote stap richting europeanisering van het bankentoezicht is gezet met de oprichting van het SSM en de introductie van de ECB als Europese bankentoezichthouder.1 Ook deze ontwikkeling kan worden gezien als een reactie op de financiële en economische crisis.2 De ECB is sinds 4 november 2014 eindverantwoordelijk voor het toezicht op alle banken in het eurogebied.3 De ECB voert dit toezicht uit samen met de nationale toezichthoudende autoriteiten, zoals DNB. De ECB is direct verantwoordelijk voor het toezicht op significante banken en alle in dat kader uit te voeren personentoetsingen.4 Ook is de ECB, bij zowel significante als minder significante banken, verantwoordelijk voor personentoetsingen in het kader van vergunningverlening5 en de afgifte van verklaringen van geen bezwaar.6 De nationale toezichthouders zijn bij de voorbereiding van deze besluiten (intensief) betrokken, maar de ECB is exclusief bevoegd tot het nemen van het betreffende besluit.

Voor het uitvoeren van deze toetsingen heeft de ECB een “Gids” opgesteld, de “ECB Guide to fit and proper assessments.”7 De Gids is geen juridisch bindend instrument en kan geen Europese of nationale wetgeving opzij zetten. De Gids dient mijns inziens te worden beschouwd als beleid, en als richtinggevend voor zowel de ECB als de nationale autoriteiten bij het uitvoeren van de ECB-toetsingen. Voor zover het in de ECB-Gids neergelegde beleid afwijkt van nationaal beleid, zullen de nationale toezichthouders in beginsel voorrang dienen te geven aan de Gids. De nationale toezichthouders zullen het eigen nationale recht bovendien zo veel mogelijk interpreteren, en nieuwe nationale regelgeving zoveel mogelijk opstellen, in lijn met het in de Gids neergelegde beleid.8 In de praktijk wordt de Gids daarom, hoewel het wettelijke comply or explain-karakter van de richtsnoeren van de ESA’s ontbreekt, wel aangeduid als soft law.9

De nationale toezichthouders blijven in beginsel verantwoordelijk voor het toezicht op de minder significante banken. Het betreft een decentrale uitoefening door de nationale toezichthouders van de exclusieve bevoegdheid van de ECB; de nationale toezichthouders staan de ECB bij en handelen onder toezicht van de ECB.10 De “reguliere” toetsingen11 bij minder significante banken worden volledig uitgevoerd door de nationale toezichthouders. Zij nemen ook de bijbehorende besluiten. De ECB kan echter ook bij deze toetsingen haar invloed laten gelden. Zo is de ECB bevoegd om haar visie te geven op concept-heenzendingsbesluiten die de nationale toezichthouders in dit kader opstellen.12 Ook dient de ECB in kennis te worden gesteld van de hertoetsingsprocedure, en kan zij de nationale toezichthouders verzoeken om specifieke punten nader te onderzoeken.13 De ECB kan voorts verordeningen, richtsnoeren of algemene instructies geven aan de nationale toezichthouders over de wijze waarop zij hun toezichthoudende taken bij de minder significante banken dienen te vervullen.14

Hoewel de ECB-Gids niet van toepassing is op de toetsingen bij minder significante banken, kan er van de Gids, en van de wijze waarop de ECB de personentoetsingen uitvoert, een zekere harmoniserende werking uitgaan. De CRD IV maakt geen verschil tussen significante en minder significante banken en stelt aan alle banken dezelfde eisen ten aanzien van personentoetsingen.15 Nationale toezichthouders zouden zich daarom, rekening houdend met het proportionaliteitsbeginsel,16 bij het toezicht op de minder significante banken kunnen spiegelen aan de ECB- toetsingspraktijk of bepaalde werkwijzen kopiëren. Hiervoor wordt in de literatuur en in het licht van het Europese gelijke speelveld, wel gepleit.17

Ook kunnen de toetsingsoordelen van de ECB van invloed zijn op door de nationale toezichthouders te nemen besluiten bij (kort gezegd) niet- banken. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer een persoon een functie bij een significante bank combineert of wil combineren met een toetsbare functie elders in de Nederlandse financiële sector. Hoewel niet geheel duidelijk is of een positieve betrouwbaarheidsbeoordeling van de ECB valt onder het Nederlandse regime van het “betrouwbaarheidspaspoort”, waaruit zou volgen dat AFM en DNB in beginsel aan dit oordeel gebonden zijn (en vice versa),18 staat voorop dat de ECB bij het uitvoeren van de betrouwbaarheidstoets hetzelfde nationale, in de Wft en het Bpr Wft/ BGfO Wft neergelegde betrouwbaarheidsregime toepast als DNB en de AFM. Ook maken alle drie de toezichthouders gebruik van dezelfde Richtsnoeren van EBA en ESMA uit 2017.19 Een positief betrouwbaarheidsoordeel van de ECB zal daarom zijn licht vooruit schijnen bij een daaropvolgende toetsing door de Nederlandse toezichthouders. Zolang er geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die een afwijkende beslissing rechtvaardigen en de beslissing van de ECB berust op een adequate feitengrondslag en motivering, lijkt een nationaal besluit dat afwijkt van het positieve ECB-besluit mij niet goed voorstelbaar.

Op dezelfde wijze kan een negatief toetsingsoordeel van de ECB gevolgen hebben voor een beleidsbepaler die tegelijkertijd werkzaam is bij andere instellingen in de Nederlandse financiële sector. Dit zal, gezien de cross-sectorale insteek van de betrouwbaarheidsregelgeving (zie hierover Hoofdstuk 2) in versterkte mate gelden voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel, maar ook een negatief oordeel van de ECB over de geschiktheid voor het vervullen van de functie bij de betreffende bank (zoals het niet besteden van voldoende tijd aan de functie, of een gebrek aan onafhankelijkheid), zou aanleiding kunnen vormen voor de Nederlandse toezichthouders om de geschiktheid en/of de betrouwbaarheid ook bij andere functies opnieuw te bezien.20

Het optreden van de ECB kan zo ook invloed hebben op personentoetsingen bij andere Nederlandse financiële instellingen dan (significante) banken.

Tot slot zij opgemerkt dat, met de invoering van de IFR/IFD, de grootste en systeemrelevante beleggingsondernemingen vanaf 26 juni 2021 kwalificeren als bank en onder rechtstreeks toezicht zullen worden geplaatst van de ECB.21 Dit zal bijdragen aan een verdere centralisatie van het toezicht op Europees niveau.