5.2.3.2 Paritas creditorum

145. De rang van een verhaalsrecht wordt in veel gevallen bepaald door de paritas creditorum. De paritas creditorum is het uitgangspunt en het sluitstuk van de rangordebepalingen over de verdeling van een executieopbrengst.

De paritas creditorum toont zich als uitgangspunt omdat die de rang voorschrijft die alle verhaalsgerechtigden in beginsel hebben: de ‘basisrang’ van een concurrente schuldeiser. Alle verhaalsgerechtigden met gelijke rang hebben vervolgens onderling een gelijk recht om te worden voldaan uit de executieopbrengst in evenredigheid met ieders vordering.1

146. Na dit uitgangspunt is er ruimte voor uitzonderingen. Daarvan bestaan twee typen. Sommige eigenschappen van vorderingen of verhaalsrechten geven aanleiding tot een hogere rang. Dan is er sprake van voorrang. Andere eigenschappen geven aanleiding tot een lagere rang dan de basisrang van de concurrente schuldeisers. Dan is er sprake van achterstelling. Dat kan ook gebeuren bij vorderingen waaraan de wet voorrang toekent, waarna de schuldeiser met een overeenkomst van achterstelling alsnog de rang van zijn vordering verlaagt tot die van de concurrente schuldeisers of lager.

De wet bepaalt nauwkeurig welke eigenschappen aanleiding kunnen geven tot voorrang. Deze uitzonderingen op de paritas creditorum worden strikt geïnterpreteerd2 en vormen een gesloten systeem.3 Hier doet niet aan af dat de Hoge Raad in een bijzonder geval bereid is gebleken de voorrang te handhaven ondanks het wegvallen van de aanleiding daarvan.4 De regel is dat andere eigenschappen dan die eigenschappen die de wetgever met voorrang heeft gehonoreerd niet tot voorrang kunnen leiden.5

Als een vordering geen van de eigenschappen heeft die de wetgever met voorrang beloont dan toont de paritas creditorum zich als sluitstuk. Alleen eigenschappen van een vordering die de wetgever heeft gehonoreerd met een hogere rang kunnen tot een hogere rang leiden.6 Andere eigenschappen kunnen de rang van het verhaalsrecht niet verhogen. De paritas creditorum wordt daarom ook wel gezien als uiting van een onderliggend gelijkheidsbeginsel van vorderingen.7 De keuze voor gelijkheid in verschillende gevallen is altijd de keuze om bestaande verschillen in een bepaald opzicht irrelevant te achten en te negeren.8

Voor zover het om deze functie als sluitstuk gaat is de paritas creditorum van openbare orde.9

147. De tweede groep uitzonderingen op de basisrang van de concurrente schuldeisers betreft vorderingen met eigenschappen die aanleiding geven tot een lagere rang. Dit betreft bijvoorbeeld vorderingen uit hoofde van een legaat en vorderingen die bij overeenkomst zijn achtergesteld.10 Deze groep vormt geen gesloten systeem. De sluitstuk-functie van de paritas creditorum werkt niet ten aanzien van de verlaging van de rang van verhaalsrechten.11 Voor de verlaging van de rang is niet nodig dat partijen aan het verhaalsrecht een eigenschap toekennen die door de wet wordt gehonoreerd met een lagere rang. Partijen kunnen zelf direct de rang van het verhaalsrecht verlagen. De paritas creditorum staat niet in de weg aan het verslechteren van de positie van een schuldeiser. Naar Nederlands recht is dit nooit onderwerp van debat geweest.

148. In het Belgische en het Engelse recht is dat debat wel gevoerd.12 In beide rechtsstelsels heeft de vraag gespeeld of het openbare-ordekarakter van de paritas creditorum niet alleen in de weg staat aan rangverhoging door enkele partijhandeling maar of die ook rangverlaging door partijhandeling belemmert. In dat laatste geval zou een overeenkomst van achterstelling niet tot rangverlaging kunnen leiden. Bij gebreke aan expliciete erkenning van de mogelijkheid van contractuele rangverlaging door wet of rechtspraak bestonden onder het Belgische en het Engelse recht lange tijd sterke twijfels over de geldigheid en effectiviteit van een overeenkomst van achterstelling.13 Uiteindelijk is men in beide jurisdicties tot de conclusie gekomen dat een overeenkomst van achterstelling niet in strijd is met de paritas creditorum. De reden daarvoor is dat het openbare-ordekarakter van de paritas creditorum wel in de weg staat aan rangverhoging op grond van partijhandeling, maar niet aan rangverlaging op grond van partijhandeling.14 Naar Nederlands recht wordt dit bevestigd door artikel 3:277 lid 2 BW.