3.3.7 Uiterste tijdstip van instemming

Onder de tot de wetsaanpassing aan de vierde EEG-richtlijn geldende wetgeving was niet aangewezen naar welk moment aandeelhouders hun instemming dienden te hebben verleend, maar enkel dat de instemming er vóór afloop van het boekjaar moest zijn. Beckman1 acht het waarschijnlijk dat de wetgever daarmee beoogde vast te leggen dat voor toepassing van het groepsregime instemming verkregen moest zijn van degenen die per het einde van een boekjaar aandeelhouder waren. Dat waren degenen die recht hadden op een jaarrekening die beantwoordt aan de wettelijke inrichtingsvoorwaarden. Uit deze voorwaarde leidt Beckman af2 dat de wetgever niet heeft gewild dat degenen die ná afloop van het boekjaar maar voor de vaststelling van de jaarrekening aandeelhouder zijn geworden het gebruik van het groepsregime konden verhinderen dan wel bewerkstelligen. Of de wetgever voormelde overweging inderdaad heeft gemaakt bij de totstandkoming van deze wettelijke bepalingen is niet duidelijk.

In art. 2:403 BW is voorgeschreven dat de instemming moet zijn verleend na de aanvang van een boekjaar waarvoor de vrijstelling is gewenst, maar vóór de vaststelling van de jaarrekening. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet nadrukkelijk waarom de instemming uiterlijk voorafgaand aan het vaststellen van de jaarrekening moet zijn verkregen. Het lijkt mij aannemelijk dat aan die begrenzing een praktisch argument ten grondslag ligt, omdat zonder gebruik van het groepsregime van art. 2:403 BW openbaarmaking van de vastgestelde jaarrekening moet plaatsvinden binnen acht dagen nadat de jaarrekening is vastgesteld (art. 2:394 lid 1 BW).

Beckman wijst op een omstandigheid die de wetgever over het hoofd heeft gezien, althans waar niet over lijkt te zijn nagedacht, namelijk dat de instemmingeis één van de constitutieve eisen voor het gebruik van het groepsregime is.3 Daar het bestuur van de groepsrechtspersoon de jaarrekening moet opmaken binnen de daarvoor geldende termijn is het aan hem om te bepalen op welke wijze hij de jaarrekening inricht, maar in elk geval moet hij de summiere inrichtingseisen van art. 2:403 BW in acht nemen. De opgemaakte jaarrekening moet binnen de opmaaktermijn ter inzage voor aandeelhouders worden gelegd. Ook moet nadien overlegging aan de algemene vergadering plaatsvinden. Het is aan de algemene vergadering om over de vaststelling te beslissen. In de huidige formulering van de instemmingsvoorwaarde is het mogelijk dat de instemmingen pas worden verkregen in de jaarvergadering waarin over de vaststelling van de jaarrekening wordt beslist. Als daarop wordt geanticipeerd kan aan de algemene vergadering een opgemaakte jaarrekening zijn voorgelegd die niet beantwoordt aan Titel 9 Boek 2 BW. Echter als de instemming wordt onthouden, zal alsnog een jaarrekening met inachtneming van de voorschriften van Titel 9 Boek 2 BW moeten worden opgemaakt alvorens tot vaststelling over te kunnen gaan. De door Beckman4 voorgestelde oplossing de uiterste termijn te koppelen aan het moment waarop de jaarrekening wordt opgemaakt, kan dit voorkomen.

Door de (verlengde) termijn voor het opmaken van de jaarrekening5 als uiterste termijn te hanteren is gewaarborgd dat het bestuur de jaarrekening kan opmaken in overeenstemming met de relevante inrichtingsvereisten. Het gaat aldus om instemming van degenen die op dat moment aandeelhouder zijn.6 Beckman noemt nog een andere oplossing.7 Gebaseerd hierop zou de jaarrekening moeten worden opgemaakt onder de opschortende voorwaarden dat de instemming met het afwijken van de voorschriften van Titel 9 Boek 2 BW wordt verkregen van alle instemmingsgerechtigden, de gerechtigdheid tot instemming er moet zijn ten tijde van de vaststelling van de jaarrekening en het tot vaststelling van de jaarrekening bevoegde orgaan van de rechtspersoon niet anders besluit.

Omdat in onze wetgeving niet is voorgeschreven dat een jaarrekening moet worden vastgesteld,8 is het mogelijk dat de jaarrekening van de groepsrechtspersoon niet wordt vastgesteld en dat desondanks gebruik wordt gemaakt van het groepsregime zonder dat er aan de instemmingsvoorwaarde is voldaan. Gesteld dat onze wetgever de instemmingsvoorwaarde – in overeenstemming met de unitaire regeling – een constitutief karakter heeft willen geven, zou daaruit ook moeten voortvloeien dat als geen vaststelling van de jaarrekening heeft plaatsgevonden aan het instemmingsvereiste moet zijn voldaan op het moment dat de jaarrekening uiterlijk openbaar moet worden gemaakt.9 Het gaat dan om de instemming van degenen die op dat moment daartoe gerechtigd zijn.