5.3.7 Maatstaf past niet bij de uit het collegialiteitsbeginsel voortvloeiende verbintenis tot een collegiale taakuitoefening

De ernstigverwijtmaatstaf dient, zo heeft de Hoge Raad dat inmiddels aangeduid, al te defensief, risicomijdend, kopschuw ondernemerschap tegen te gaan en vormt een hoge drempel voor aansprakelijkheid.1 Gelet op hetgeen hiervoor in par. 3.7 is uiteengezet, dient evenwel geconstateerd te worden dat dit gerechtvaardigd doel van de Hoge Raad al bereikt wordt door de toetsingsregels die volgens de wetgever moeten worden gehanteerd bij de toepassing van de behoorlijke taakvervullingsnorm van art. 2:9 BW. Maar als men die stelling even zou laten voor wat die is, dan kan de vraag gesteld worden of de geïntegreerde aanpak van de Hoge Raad wetsystematisch recht doet aan de verhouding tussen het collegialiteitsbeginsel, de taakverdeling binnen het bestuur en de disculpatie.

Ik verwijs in dit verband allereerst naar par. 3.6.3, waarin ik ben ingegaan op het collegialiteitsbeginsel en het onderscheid tussen inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling en collegiaal onbehoorlijke taakvervulling. Dat collegialiteitsbeginsel brengt met zich dat ook als de inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling niet lag op het terrein dat in het kader van een taakverdeling aan een bepaalde bestuurder was toe te rekenen, deze bestuurder toch aansprakelijk kan zijn, omdat hij geacht wordt zijn taak collegiaal onbehoorlijk te hebben vervuld.

De voornoemde motivering van de ernstigverwijtmaatstaf heeft – naar mag worden aangenomen – betrekking op de vraag of sprake is van een inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling. Daar speelt ondernemerschap immers een rol. In het kader van de vraag of een bestuurder zijn taak collegiaal behoorlijk heeft vervuld, lijkt deze ‘ondernemerschap-motivering’ echter niet op te gaan. Bij het houden van voldoende collegiaal toezicht op medebestuurders, door onder meer kritisch te zijn en vragen te stellen, past geen ondernemerschapshouding. Ondanks een eventuele taakverdeling blijven de bestuurders die niet zijn belast met een inhoudelijke taak, omdat die aan een andere specifieke bestuurder is toebedeeld, de collegiale verantwoordelijkheid houden om erop toe te zien dat die inhoudelijke taak naar behoren wordt vervuld en om maatregelen te treffen indien die taken niet behoorlijk wordt vervuld. Daar past geen ondernemend en mogelijk risiconemend gedrag bij en derhalve past daarbij evenmin de vrees dat de bestuurder zijn gedrag op dat vlak in ‘onwenselijke mate door defensieve overwegingen’2 laat bepalen. Hier past namelijk het tegenovergestelde gedrag bij: onderzoekend, doorvragend, kritisch en risico-analyserend. Dat houdt collegiaal besturen in en dat heeft onder meer als defensief doel om de rechtspersoon, als abstract rechtssubject, volwaardig onderdeel te kunnen laten zijn van het maatschappelijk economisch verkeer. Met zijn bewaarnemersrol speelt de bestuurder daarin een essentiële rol (zie par. 3.7.5 en 10.8).

Gelet op het voornoemde collegialiteitsbeginsel en het daarmee samenhangende uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid, lijkt het niet juist dat een bestuurder, die gelet op een bestaande taakverdeling in eerste instantie geen inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, zich zou kunnen disculperen met de stelling dat hem weliswaar wel een gewoon verwijt, maar geen ernstig verwijt van collegiaal onbehoorlijke taakvervulling valt te maken. De bestuurder heeft in de nakoming van zijn verbintenis tot een collegiaal behoorlijke taakvervulling geen beleidsruimte of een marge (daartegenover staat dat hij niet zomaar aansprakelijk zal zijn voor het handelen of de informatie van zijn medebestuurder wanneer er geen aanleiding was zelfstandig onderzoek te doen naar dit handelen of deze informatie, zie par. 3.6.4).3 Hij dient zijn taak als bestuurder en als onderdeel van het orgaan naar behoren te vervullen en dat houdt ook in de nakoming van de uit het collegialiteitsbeginsel voortvloeiende verbintenissen tot het houden van toezicht op medebestuurders. Hierbij meen ik dat ruimte moet bestaan voor nuancering bij met name kleine rechtspersonen die geen kapitaalvennootschap, commerciële vereniging of stichting zijn, dan wel actief zijn in de semipublieke sector (zie par. 3.6.5). Als een bestuurder het gewone verwijt valt te maken dat hij onvoldoende collegiaal toezicht heeft gehouden op medebestuurders, onvoldoende informatie heeft opgevraagd of onvoldoende kritisch is geweest, dan kan hij zich niet disculperen. Zou men als uitgangspunt nemen dat deze bestuurder eerst aansprakelijk is als hem in dat verband een ernstig verwijt valt te maken, zou dat het collegialiteitbeginsel en art. 2:9 BW ondermijnen. De veel in de literatuur gehoorde en in wetsgeschiedenis teruggekomen stelling dat een taakverdeling niets afdoet aan de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur (zie par. 3.6.3) zou voorts inhoudsloos zijn. De in de literatuur naar aanleiding van Staleman/Van de Ven ingenomen stelling dat voor disculpatie voldoende is dat een individuele bestuurder aantoont dat hem geen ernstig verwijt treft,4 lijkt evenmin te rijmen met het voornoemde uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid.5 De onduidelijke verhouding tussen de collectieve verantwoordelijkheid, de taakverdeling en disculpatie leidt overigens vaker tot onduidelijke rechtspraak6 en laat zien dat de ernstigverwijtmaatstaf wetsystematisch inderdaad lastig is in te passen (vgl. Strik in par. 5.3.6).7