4.3.7.4 De uitzonderingsbepaling van artikel 24 lid 3 WOR

Op grond van art. 24 lid 3 WOR geldt de verschijningsplicht van de commissarissen van de ondernemer resp. de bestuurders van de aandeelhouder niet, indien de ondernemer tenminste vijf ondernemingen in stand houdt waar een ondernemingsraad is ingesteld, of indien de ondernemer deel uitmaakt van in een groep verbonden ondernemers die tezamen tenminste vijf ondernemingsraden hebben ingesteld.1 Lid 3 is, naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer,2 ingevoerd bij Nota van wijzigingen.3 Met de invoering werd tegemoet gekomen aan het bezwaar dat het binnen grote concerns voor de directie praktisch onmogelijk is, zelfs met aanwijzing van vertegenwoordigers, aanwezig te zijn bij alle in lid 1 bedoelde vergaderingen van de tot het concern behorende ondernemingen. Omdat voor de ondernemer die een groepsondernemingsraad of een centrale ondernemingsraad heeft ingesteld al snel zal gelden dat hij voldoet aan het getalscriterium dat de gehoudenheid te verschijnen terzijde schuift, geldt de uitzondering in concernverband niet voor het overleg met deze ondernemingsraden (art. 35 lid 1 WOR).

Dat de wetgever een grens heeft willen stellen aan het aantal overlegvergaderingen waar commissarissen of bestuurders verplicht zijn te verschijnen, valt te begrijpen, 4 ook al gaat dat ten koste van het feit dat de medezeggenschap er bij gebaat is de algemene gang van zaken van de onderneming twee keer per jaar met bepalende vennootschaps- of concernfunctionarissen te bespreken. De terminologie van art. 24 lid 3 WOR is echter niet altijd even consequent, indien we deze leggen naast die van lid 2 en afzetten tegen het oogmerk overbelasting te voorkomen. Op grond van art. 24 lid 2 WOR rust de verschijningsplicht op de bestuurders van de aandeelhouder, indien deze tenminste de helft van de aandelen houdt. De uitzondering van lid 3 geldt evenwel voor bestuurders van moedervennootschappen die met de ondernemer in een groep verbonden zijn. Sinds de uitspraak van de Hoge Raad inzake COR TNT,5 zal van groepsverbondenheid doorgaans geen sprake zijn bij een belang van de helft van de aandelen.6 Het criterium dat de verschijningsplicht in het leven roept en dat voor een beroep op de uitzonderingsbepaling, zijn dus niet per definitie met elkaar in overeenstemming.7 Ik geef een voorbeeld hoe dat uit kan pakken. Holding A heeft vier dochtervennootschappen waar een ondernemingsraad is ingesteld. Zij is daarnaast op basis van gelijkwaardigheid partner in twee 50/50 joint ventures waar een ondernemingsraad is ingesteld. Haar bestuurders zullen op grond van art. 24 lid 2 WOR bij alle overlegvergaderingen van de zes deelnemingen moeten verschijnen. Zij kunnen zich niet beroepen op de uitzondering van art. 24 lid 3 WOR, nu de gelijkwaardigheid van zeggenschap in de joint ventures er aan in de weg staat dat zij met Holding A in een groep verbonden zijn. Zou de verschijningsplicht beperkt zijn tot gevallen waarin de onderneming een dochtervennootschap in de zin van art. 2:24a BW of een groepsmaatschappij in de zin van art. 24b BW is, dan zou deze onevenwichtigheid grotendeels tot het verleden behoren.8 Daar staat dan echter tegenover dat vanuit het perspectief van de ondernemingsraad afbreuk zou worden gedaan aan de mogelijkheid om met bestuurders van een belangrijke (nl. 50%) aandeelhouder overleg te voeren. In dat opzicht zou het, zo men bij handhaving van de bestaande verplichting vreest voor overbelasting, de voorkeur verdienen in art. 24 lid 3 WOR op te nemen dat de bestuurders niet gehouden zijn te verschijnen indien de in lid 2 bedoelde andere vennootschap middellijk of onmiddellijk tenminste de helft van de aandelen houdt in vijf of meer vennootschappen waar een ondernemingsraad is ingesteld.

De mogelijkheid een beroep te doen op art. 24 lid 3 WOR pakt ook om andere redenen niet altijd bevredigend uit. Dat hangt samen met het feit dat de gehele groep van ondernemers bepalend is voor de vraag of een beroep op de uitzondering kan worden gedaan, en niet de vennootschap waarvan de bestuurder gehouden is te verschijnen. Vanuit de gedachte dat de regeling er hoofdzakelijk toe strekt overbelasting van bestuurders te voorkomen, had dit laatste wel voor de hand gelegen. Ook hier geef ik een voorbeeld. Holding A BV heeft voor haar twee divisies de subholdings Y BV en Z BVopgericht, die elk op hun beurt de aandelen houden in drie vennootschappen die een onderneming in stand houden waar een ondernemingsraad is ingesteld. Het concern bestaat daarmee uit negen in een groep verbonden ondernemers. Op grond van art. 24 lid 2 WOR rust de verschijningsplicht in de overlegvergaderingen van de acht ondernemers op de bestuurders van Holding A als middellijk houder van tenminste de helft van de aandelen in die ondernemers. Deze bestuurders kunnen zich echter op de uitzondering van art. 24 lid 3 WOR beroepen. In het licht van de zware belasting die art. 24 lid 3 WOR beoogt te voorkomen, valt dat te rechtvaardigen. Dat ligt anders voor de bestuurders van Y en Z. Zou de verschijningsplicht op hen rusten, dan zou dat voor hooguit drie overlegvergaderingen gelden. Hoewel van hen als divisiebestuurders verwacht mag worden dat zij een zinvolle bijdrage leveren aan het overleg, komt de verschijningsplicht echter niet op hen te rusten, indien de bestuurders van A zich op de vrijstelling kunnen beroepen. Dat vind ik een onvolkomenheid in de regeling die afbreuk doet aan het belang van de aanwezigheid van bestuurders.

Art. 24 lid 3WOR heeft ook andere gevolgen waarvan moeilijk is voor te stellen dat de wetgever die heeft voorzien, laat staan dat hij die heeft gewenst. Stel dat in het zojuist gegeven voorbeeld van Holding A bij twee van de zes kleindochter-vennootschappen een raad van commissarissen functioneert. Uitgangspunt is dat de commissarissen van deze twee ondernemers op grond van 24 lid 2 WOR eerste volzin gehouden zijn de in art. 24 lid 1 bedoelde overlegvergadering bij te wonen. Nu tenminste de helft van de aandelen in die zes kleindochters wordt gehouden door Holding A, komt de verschijningsplicht op grond van art. 24 lid 2 WOR tweede volzin te rusten op de bestuurder(s) van Holding A in plaats van op die commissarissen. Deze bestuurders kunnen zich echter op hun beurt op art. 24 lid 3 WOR beroepen om niet in de overlegvergaderingen van de dochters te verschijnen, zonder dat dit leidt tot het herleven van een verschijningsplicht voor de commissarissen. Op grond van art. 24 lid 2 resp. lid 3 WOR rust in dit voorbeeld dus noch op de commissarissen van de ondernemer noch op de bestuurders van de aandeelhouder de plicht de in art. 24 lid 1 WOR bedoelde overlegvergadering bij te wonen. Dat pleit er voor in art. 24 lid 2 WOR te bepalen dat de verschijningsplicht op de bestuurders van de aandeelhouder komt te rusten, tenzij de ondernemer deel uitmaakt van in een groep verbonden ondernemers waar ten minste vijf ondernemingsraden zijn ingesteld. De uitzondering van art. 24 lid 3 WOR blijft dan beperkt tot de verschijningsplicht van commissarissen, en wel in die gevallen waarin de ondernemer meer dan vijf ondernemingen in stand houdt waar een ondernemingsraad is ingesteld.

Zou men de regeling van art. 24 WOR in de door mij bepleite zin aldus aanpassen dat het aan de ondernemingsraad is bestuurders of commissarissen van de moeder uit te nodigen, dan zou men daarnaast in art. 24 lid 3 WOR kunnen bepalen dat die bestuurders resp. die commissarissen niet gehouden zijn aan de uitnodiging gehoor te geven indien dat er toe zou kunnen leiden dat zij in tenminste vijf overlegvergaderingen zouden hebben te verschijnen. Art. 24 leden 2 en 3 WOR zouden, met de aanpassingen die mij blijkens het voorgaande voor ogen staan, als volgt worden gewijzigd:

Om te bewerkstelligen dat de regeling ook van toepassing is ten aanzien van het in art. 25 lid 4 WOR bedoelde overleg, zal daarin verwezen moeten worden naar art. 24 leden 2, 4 en 6 WOR.