4.3.7.2 Bestuurder(s) van de aandeelhouder

Indien de ondernemer een naamloze of besloten vennootschap is waarvan tenminste de helft van de aandelen middellijk of onmiddellijk wordt gehouden door een andere vennootschap1, worden de in art. 24 lid 1 WOR bedoelde vergaderingen niet bijgewoond door de commissarissen van de ondernemer, maar door bestuurders van die andere vennootschap. Doorgaans zal die andere vennootschap worden aangeduid als de moeder van de (dochter)ondernemer.2 De bepaling is ingegeven door de wens om vruchtbaar overleg te bevorderen over de invloed van het beleid van de aandeelhouder op de algemene gang van zaken van de onderneming.3 Anders dan commissarissen, kunnen de bestuurders zich laten vertegenwoordigen door personen die geen deel uitmaken van het bestuur.4 Deze mogelijkheid strekt er toe om overbelasting van de bestuurders te voorkomen,5 maar ook om te bereiken dat over beleid of over een voorgenomen besluit overleg plaats vindt met die concernfunctionarissen die het beleid in hoofdzaak bepalen resp. die uiteindelijk beslissingsbevoegd zijn.6 Zo valt er, indien het beleid dat voor de algemene gang van zaken van de onderneming van belang is niet of niet zozeer op concern- maar op divisie-niveau vorm wordt gegeven, veel te zeggen voor vertegenwoordiging van de bestuurders van het concern door divisiebestuurders. Hetzelfde geldt, sprek end over de aanwezigheid bij de in art. 25 lid 4 WOR bedoelde overlegvergadering, indien het een voorgenomen besluit betreft dat (mede) is ingegeven door het beleid van de divisie of dat moet worden goedgekeurd door de divisie-directie. De mogelijkheid zich te laten vertegenwoordigen is echter niet onbegrensd. Ten eerste dienen, indien het overleg betrekking heeft op besluiten die door het bestuur van de moeder genomen worden, de bestuurders zélf aanwezig te zijn.7 Ten tweede duidt de wetsgeschiedenis er op dat bestuurders zich slechts kunnen laten vertegenwoordigen door personen die het op het betreffende onderwerp van overleg voor het zeggen hebben.8 In dat verband wordt de mogelijkheid genoemd van vertegenwoordiging van bestuurders van een in het buitenland gevestigde aandeelhouder door commissarissen van de ondernemer.9 Rood acht een dergelijke vertegenwoordiging niet ondenkbaar, maar vreest voor een ongewenste vermenging van functies indien de ondernemer een structuurvennootschap is.10 Ik deel die terughoudendheid niet zonder meer. Indien de dochter een structuurvennootschap is, zullen besluiten als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR doorgaans door haar raad van commissarissen moeten worden goedgekeurd. Vertegenwoordiging van bestuurders van de aandeelhouder door een of meer commissarissen van de ondernemer ligt dan zelfs voor de hand. De vergelijking gaat op met de vertegenwoordiging van de bestuurders van de moeder door de commissarissen van de moeder waar ik in de vorige paragraaf van sprak. Slechts indien de commissarissen de bestuurders vertegenwoordigen bij overleg inzake besluiten die de aandeelhouder uiteindelijk (mede) neemt of heeft goed te keuren, ligt, gegeven de uiteenlopende verantwoordelijkheden van commissarissen en aandeelhouders, het gevaar van een vermenging van functies op de loer.

Helemaal geslaagd vind ik de regeling niet. Dit heeft van doen met het automatisme dat de regeling kenmerkt. Zo komt de verschijningsplicht op bestuurders van de aandeelhouder te rusten door het enkele feit dat is voldaan aan de voorwaarden die art. 24 lid 2 WOR stelt. Ik kan mij voorstellen dat de ondernemingsraad in algemene zin prijs stelt op overleg met bestuurders van een grootaandeelhouder, dat zou anders kunnen liggen indien de aanwezigheid van die bestuurders ten koste gaat van de aanwezigheid van de eigen commissarissen. De regeling van de aanwezigheid van ‘aandeelhouder’-bestuurders zou zijn doel dan voorbij kunnen schieten, zij het dat deze er niet aan in de weg staat dat de ondernemingsraad een of meer commissarissen als deskundige uitnodigt (art. 23a lid 6 WOR).11 Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een joint venture in de vorm van een besloten (structuur) vennootschap waarin twee vennootschappen op basis van gelijkwaardigheid ieder 50% van de aandelen houden.12 Beide partners voldoen aan de voorwaarden die art. 24 lid 2 WOR stelt voor afvaardiging van hun bestuurder(s). De overlegvergadering wordt dan bijgewoond door bestuurders van twee partners die geen van beiden een doorslaggevende stem hebben. De commissarissen van de ondernemer daarentegen zijn dan niet bij het overleg aanwezig. Rood noemt de aanwezigheid van bestuurders in plaats van commissarissen in dergelijke gevallen zelfs ‘weinig logisch’.13 De wetgever had er voor kunnen kiezen, indien tenminste de helft van de aandelen in de ondernemer door een andere vennootschap wordt gehouden, de aanwezigheid van bestuurders van die andere vennootschap verplicht te stellen naast die van commissarissen van de ondernemer. Dit zou echter kunnen leiden tot een overdaad aan functionarissen bij de overlegvergadering. Waar van geval tot geval kan verschillen wier aanwezigheid het meest bijdraagt aan vruchtbaar overleg, zou een andere keus, passend ook in de gedachte dat medezeggenschap gebaat is met maatwerk, gemaakt kunnen worden. In art. 24 lid 2 tweede volzin WOR zou dan worden bepaald dat de gehoudenheid de vergadering bij te wonen slechts komt te rusten op de bestuurders van de vennootschap die tenminste de helft van de aandelen houdt, indien de ondernemingsraad de wens daartoe (tijdig) te kennen geeft.14 Nog beter zou zijn, zoals ik in de vorige paragraaf ook al aangaf, in art. 24 lid 2 WOR op te nemen dat de ondernemingsraad de wens te kennen kan geven dat de commissarissen van de aandeelhouder, en niet haar bestuurders, bij het overleg aanwezig zijn.

Een tweede automatisme vloeit voort uit de kwalificatie ‘middellijk’. Met Rood ben ik van mening dat deze er toe strekt te bewerkstelligen dat de bestuurder van de hoogste vennootschap die, al is dat middellijk, tenminste de helft van de aandelen houdt, in de overlegvergadering aanwezig is.15 Terecht spreekt Rood in dit verband van bestuurders van de moeder, de grootmoeder, de overgrootmoeder, enz. Als het gaat om de invloed van het concernbeleid op de algemene gang van zaken van de onderneming, mag worden aangenomen dat het overleg er mee gebaat is dat de hoogste concernbestuurders daarbij aanwezig zijn. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs óók het geval te zijn als het om concrete besluiten gaat (art. 25 lid 4 jo art. 24 lid 2 WOR). Zo zal overleg omtrent een voorgenomen besluit dat op divisieniveau moet worden goedgekeurd juist gebaat zijn met de deelname daaraan van de bestuurders van een vennootschap op divisie-niveau. Daar komt bij dat het naar boven leiden van de verschijningsplicht het gevaar in zich herbergt dat al snel sprake zal zijn van een zodanige belasting voor de betreffende bestuurders, dat men een beroep zal (kunnen) doen op uitzondering op die plicht (art. 24 lid 3 WOR).