4.3.7.1 Commissarissen van de ondernemer

De Wet op de ondernemingsraden bevat verschillende bepalingen die commissarissen van de ondernemer verplichten bij een overlegvergadering aanwezig of vertegenwoordigd te zijn. Het gaat dan om de artt. 24 lid 2, 25 lid 4, 30 lid 3 en 35 lid 1 WOR.1 Zoekt men naar een onderbouwing van de verplichte aanwezigheid van de commissarissen, dan biedt de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag betreffende de wetswijziging van 1979 een aanknopingspunt.21 Daarin reageren de betrokken ministers op bezwaren vanuit de PvdA-fractie tegen het van overeenkomstige toepassing verklaren van de regeling van art. 24 lid 2 WOR op de in art. 25 lid 4 WOR bedoelde overlegvergadering: ‘Het verbaast ons voorts dat deze leden het grote belang dat de ondernemingsraad in verband met een goede meningsvorming bij de aanwezigheid van commissarissen of bestuursleden heeft, zoals in de tweede zin is bepaald, niet onderkennen.’. De ministers moeten hier het oog hebben op de meningsvorming binnen de ondernemingsraad. De aanwezigheid komt echter ook de meningsvorming binnen de raad van commissarissen en, ingeval de tweede volzin van toepassing is, binnen het bestuur van de aandeelhouder ten goede.3 De bevestiging hiervan zie ik allereerst in de toelichting bij de invoering van de betreffende bepaling in 1971.4 Hierin wordt verwezen naar SER-advies 1968/14, p. 31-32. Op die plaats wordt de invoering van de bepaling onderbouwd met een beroep op het rapport van de Commissie Verdam. Daar lezen we op p. 95 het volgende: ‘Door dit contact [van de commissarissen met de ondernemingsraad, JvM] wordt bevorderd dat de raad van commissarissen een beter inzicht ontvangt in de zienswijze van het personeel en dientengevolge ook met de wensen daarvan beter rekening kan houden. Omgekeerd kunnen de leden van de ondernemingsraad van de commissarissen, …, een zo objectief mogelijke beoordeling van hun wensen en inzichten verwachten. Met het oog hierop wordt voorgesteld, dat de ondernemingsraad en de … raad van commissarissen ten minste eenmaal per jaar tezamen zullen vergaderen.’. Ook de omstandige uiteenzetting van de regering met betrekking tot dat de vervangingsregeling van art. 24 lid 2 WOR tweede volzin onderschrijft dat het overleg mede in het belang van een goede besluitvorming door de raad van commissarissen is.5 Die regeling dient er onder meer toe te bewerkstelligen dat bij de overlegvergadering steeds die concernfunctionarissen aanwezig zijn die ten aanzien van de te bespreken aangelegenheid beslissingsbevoegd zijn of die het besluit moeten goedkeuren. Hieruit spreekt veeleer een belang van het betreffende orgaan dan een belang van de ondernemingsraad bij de aanwezigheid van in art. 24 lid 2 bedoelde functionarissen. Indien men zich bedenkt welke belangen met de aanwezigheid van commissarissen gediend zijn, dan mag het verbazingwekkend genoemd worden dat uit een in 2012 verricht onderzoek blijkt dat in ruim 40% van de gevallen geen toezichthouder aanwezig is bij de halfjaarlijkse bespreking van de algemene gang van zaken (art. 24 lid 1 WOR).6 In 83% van de gevallen is zelfs geen toezichthouder aanwezig bij de in art. 25 lid 4 WOR bedoelde overlegvergaderingen. 7 Dit hoge percentage laat zich niet enkel verklaren uit het feit dat de ondernemingsraad kan besluiten af te zien van de aanwezigheid.

Art. 24 lid 1 WOR (slechts) spreekt van de commissarissen van de vennootschap. De vraag is of dit altijd even gelukkig uitpakt. Ik zal dat toelichten. De commissarissen zijn op grond van art. 25 lid 4 WOR ook gehouden de vergadering bij te wonen waarin het overleg betrekking heeft op een voorgenomen adviesplichtig besluit. Indien de ondernemer een deelneming is van een vennootschap waarop het structuurregime van toepassing is, dan mag aangenomen worden dat, met een beroep op de vrijstellingsbepaling van art. 2:153/263 lid 3 en onder a BW, bij de ondernemer geen raad van commissarissen is ingesteld. Behoudens voor zover art. 24 lid 3 WOR van toepassing is, zal het overleg over het voorgenomen besluit dus door de bestuurders van de aandeelhouder(s) worden bijgewoond. Het zou echter voor de hand liggen dat de commissarissen van de aandeelhouder het overleg bijwonen, minst genomen als het gaat om een besluit dat op grond van art. 2:164/ 274 lid 1 en onder d, e, j, en k BW aan hun goedkeuring onderworpen is. Een dergelijke gehoudenheid kent de wet echter niet.8 Nu kunnen die bestuurders zich, zo zal aanstonds blijken, laten vertegenwoordigen door die commissarissen (de bestuurders doen daar wellicht zelfs verstandig aan), het zou kunnen zijn dat de bestuurders en de commissarissen daar niets voor voelen. In dat licht zou het goed zijn de regeling betreffende de aanwezigheid van functionarissen van het concern te flexibiliseren. Aan het slot van paragraaf 4.3.7.3 kom ik daar op terug.