4.3.7.5 Schending en de vordering tot naleving van de verschijningsplicht

Om een oordeel te kunnen vormen over de vraag of en zo ja van wie en op welke wijze nakoming kan worden bewerkstelligd van de verplichting de overlegvergadering bij te wonen, zal men de vraag moeten stellen wat het karakter van die verplichting is, en op wie die rust. Hierboven noemde ik de verplichting tot het maken van afspraken (art. 24 lid 2 WOR tweede volzin) een inspanningsverbintenis. Die tot het bijwonen van de bespreking van de algemene gang van zaken is, evenzeer als die tot het doen van mededeling van besluiten die in voorbereiding zijn,meer dan dat: de commissarissen van de ondernemer resp. de bestuurders van de aandeelhouder(s) zijn niet gehouden hun te best doen de vergadering bij te wonen, zij zijn gehouden daadwerkelijk aanwezig te zijn. Die verplichting rust naar de letter op de commissarissen resp. de bestuurders. Er is evenwel een belangrijk verschil tussen de beide functionarissen. De commissarissen maken deel uit van de organisatie van de ondernemer die de onderneming in stand houdt waar de ondernemingsraad is ingesteld, de bestuurders van de aandeelhouder doen dat niet. In de verhouding met de ondernemingsraad betekent dit dat men, als het gaat om de aanwezigheid van de commissarissen, óók kan spreken van een verplichting van de ondernemer, hierin bestaande dat de ondernemer verplicht is de algemene gang van zaken van de onderneming met de ondernemingsraad te bespreken in aanwezigheid van zijn eigen commissarissen. Dit is niet anders als het gaat om de bespreking, ingevolge art. 25 lid 4 en art. 30 lid 3 WOR, van de in die artikelen bedoelde voorgenomen besluiten. Zijn de commissarissen niet bij het overleg aanwezig, dan voldoet de ondernemer niet aan een verplichting die ingevolge de Wet op de ondernemingsraden op hem rust. Dit past ook in de opzet van de Wet op de ondernemingsraden die de wetgever in 1971 voor ogen heeft gestaan. Deze kenmerkt zich hierdoor dat niet langer de bestuurder van de onderneming tot nakoming van diverse verplichtingen kan worden aangesproken, maar de ondernemer.1 De ondernemingsraad die naleving van de verschijningsplicht van de commissarissen wil afdwingen, kan dan ook op grond van 36 lid 2 WOR de kantonrechter verzoeken de ondernemer te gelasten zijn verplichtingen alsnog na te komen.2 Op zijn beurt moet de ondernemer in staat geacht worden te bewerkstelligen dat de commissarissen het overleg bijwonen. Weliswaar bestaat tussen de vennootschap en de commissaris geen gezagsverhouding, zowel art. 2:9 BW als de contractuele rechtsverhouding van de vennootschap met de commissaris3 bieden daartoe voldoende basis.

Betreft het overleg een besluit in de zin van art. 25 WOR, dan zou de ondernemingsraad er ook voor kunnen kiezen het uitbrengen van een advies op te schorten totdat daarover in aanwezigheid van commissarissen is gesproken. Mocht de ondernemer desondanks een definitief besluit nemen, dan moet hij er rekening mee houden dat de Ondernemingskamer, die de adviesprocedure ten volle pleegt te toetsen, zal verklaren dat de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen. Steun voor die gedachte biedt een OK-beschikking uit 1990.4 Daarin overwoog de Ondernemingskamer dat het bezwaar van de ondernemingsraad dat geen bestuurder5 bij de overlegvergadering aanwezig was geweest, niet kon leiden tot het oordeel dat de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen, nu de ondernemingsraad dat bezwaar niet bij gelegenheid van de betreffende overlegvergadering kenbaar had gemaakt. Rood,6 die in de beslissing wel een waarschuwing zag het bepaalde in art. 25 lid 4 jo art. 24 lid 2 WOR serieus te nemen, vraagt zich af of aan de rechten van de ondernemingsraad wezenlijk tekort wordt gedaan, indien geen bestuurder bij het overleg met de ondernemingsraad aanwezig is. Gegeven de belangen die met de aanwezigheid zijn gediend, waaronder dat van de ondernemingsraad om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen,7 deel ik de terughoudendheid van Rood niet. Men kan art. 24 lid 1WOR derde volzin nog zien als een bepaling waarvan niet-nakoming gerepareerd kan worden met een correct verlopen adviesprocedure.8 Met schending van verplichtingen uit hoofde van art. 24 lid 2 WOR is evenwel min of meer per definitie sprake van een gebrek in de adviesprocedure zelf, namelijk in dat deel daarvan dat door art. 25 lid 4 WOR wordt bestreken. Hoewel de verhouding van de vennootschap met zijn commissarissen van een andere aard is dan die van de ondernemer met de bestuurders van zijn aandeelhouder( s), geldt dit evenzeer indien de verplichting bij het overleg aanwezig te zijn op die bestuurders rust. Ook dan zou de ondernemingsraad kunnen kiezen voor opschorting van zijn advies. Een verweer van de ondernemer dat hij, anders dan wellicht ten aanzien van zijn commissarissen, over onvoldoende middelen beschikt om te bewerkstelligen de bestuurders van zijn aandeelhouder bij het overleg aanwezig te laten zijn en dat hem derhalve terzake de niet-naleving van art. 25 lid 4 jo. 24 lid 2 WOR geen verwijt valt te maken, lijkt slechts een beperkte kans van slagen te hebben. Zo vond het verweer van een ondernemer dat hem geen verwijt viel te maken van het feit dat hij de ondernemingsraad niet alle informatie had gegeven omdat hij voor de verstrekking daarvan afhankelijk was van zijn aandeelhouder, ook geen genade bij de Ondernemingskamer.9