8.5.2 Grondslag en hoogte van de schadevergoeding

Bij een tekortkoming in de nakoming van bevoegdhedenovereenkomsten geldt – net als voor ‘gewone’ overeenkomsten – dat in dat geval vergoeding van het positieve contractsbelang moet plaatsvinden aan de hand van een vergelijking tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie waarin sprake is van nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. De wederpartij moet financieel in de positie worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als de tekortkoming was uitgebleven en de overeenkomst correct was nagekomen.

Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden over de verplaatsing van het attractiepark:

Ingeval een overheid een ongeclausuleerde resultaatgerichte toezegging niet nakomt, is zij eveneens aansprakelijk voor het positief belang.2

Als reden voor vergoeding van het positief belang, moet naar mijn mening de kwalificatie van een gerichte toezegging als rechtshandeling worden aangewezen.11 Uit die rechtshandeling volgt een nakomingsverplichting die een verbintenis in het leven roept tussen de overheid en de burger aan wie de toezegging is gericht. Zoals uiteengezet in paragraaf 3.4, moet onder een verbintenis worden verstaan een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen krachtens welke de één jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en de ander jegens de één tot die prestatie verplicht is.12 Van niet-nakoming van een verbintenis is sprake als de schuldeiser de aan hem verschuldigde prestatie niet ontvangt.13 De gevolgen van wanprestatie treden in wanneer sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis (artikel 6:74 BW). Zo bezien is de tekortkoming in de nakoming van een eenzijdige gerichte toezegging een wanprestatie. Toch wordt in de praktijk de grondslag voor een schadevergoedingsvordering in geval van niet-nakoming gevonden in de onrechtmatige daad in plaats van de niet-nakoming van de verbintenis die uit een toezegging zelf voortvloeit.14 Er wordt geen aansluiting gezocht bij afdeling 9, 1e titel van boek 6 BW ‘de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis’, in het bijzonder artikel 6:74 BW.

Zo formuleerde het Hof Amsterdam in het verwijzingsarrest bij Overzee/Zoeterwoude, de grondslag voor schadevergoeding wegens de schending van nakoming van de toezegging als volgt:15

Dit roept de vraag op waarom in de praktijk wordt aangesloten bij het leerstuk van de onrechtmatige daad en niet bij dat van wanprestatie. De gerichte toezegging is een eenzijdige rechtshandeling die een verbintenis in het leven roept tot nakoming van de toezegging.17

In de literatuur is het eigen rechtskarakter van een toezegging die uit zichzelf kan binden ook geconstateerd.18 Hoewel het voor de hoogte van de schadevergoeding geen verschil maakt of de schadevergoedingsplicht van de overheid voortvloeit uit een onrechtmatige daad of wanprestatie, is het dogmatisch wel belangrijk dit onderscheid te constateren. Juist in de literatuur wordt immers opgemerkt – en dit blijkt ook uit de rechtspraak – dat op een toezegging grotendeels dezelfde regels worden toegepast ten aanzien van de totstandkoming, geldigheid en uitleg als voor overeenkomsten. Hierbij valt te denken aan de uitleg en totstandkoming, maar ook aan de gevolgen van niet-nakoming.

De hoogte van de schadevergoeding van de tekortkoming in de nakoming van een eenzijdige gerichte toezegging moet – net als bij een tekortkoming in de nakoming van een (bevoegdheden)overeenkomst – via vergoeding van het positieve belang worden vastgesteld.19 Mijns inziens zou daarom ook de wanprestatie als grondslag moeten worden aangewezen voor die schadevergoeding. Niet alleen wordt daarmee het rechtshandelingkarakter van de toezegging en haar plek binnen het verbintenissenrecht verduidelijkt (en het onderscheid met de vertrouwensschending van het volgende hoofdstuk), maar het sluit tevens aan bij de overeenkomstige toepassing van regels ten aanzien van overeenkomsten op de eenzijdige, gerichte overheidstoezegging. Dit verklaart tevens de niet aangenomen samenhang tussen het bestemmingsplan en de daaraan voorafgegane toezegging in het geval van Overzee20 en zou ook de bestuursrechter dwingen meer duidelijkheid te scheppen over de aard van een eenzijdige, gerichte toezegging.

Indien wordt aangenomen dat bij niet-nakoming van een toezegging sprake is van wanprestatie, wordt benadrukt dat – naast schadevergoeding – nakoming kan worden gevorderd. Dat leidt in theorie tot een verbetering van de rechtspositie van de burger in geval van een schending van gerechtvaardigd vertrouwen. Zoals aan de orde gekomen in paragraaf 3.4.1, geldt in geval van wanprestatie het vereiste van verzuim voordat aan een vordering tot nakoming of schadevergoeding kan worden toegekomen. In de regel betekent dit dat eerst een ingebrekestelling moet worden gestuurd, een schriftelijke aanmaning waarin de overheid een redelijke termijn voor nakoming wordt gegeven (artikel 6:82 lid 1 BW). Het vereiste van een ingebrekestelling kan de positie van burgers verslechteren, nu dat vereiste een (nieuwe) hobbel oplevert. Het voert te ver om op deze plek het door mij voorgestelde toetsingskader voor alle situaties uit te werken, maar ik meen dat er in algemene zin goede redenen zijn om aan te nemen dat het verzuimvereiste in de praktijk niet snel zal leiden tot een verslechtering van de rechtspositie van de burger. Als we namelijk kijken naar de casus van dit hoofdstuk waarin een succesvol beroep werd gedaan op een eenzijdige toezegging – te weten Vitesse21, Albert Heijn22, Televerde23, dwangbevel dwangsommen24, projectontwikkelaar Spring’s25, Stichting Theater De Beun26, Rederij Eureka27, de toezegging over de aanleg van een brug28en Overzee29– geldt in al die zaken dat de burger op basis van een mededeling van de overheid (bijvoorbeeld af te leiden uit besluitvorming, het verstrijken van een termijn waarbinnen besluitvorming mogelijk was, een beleidswijziging of de ontkenning van het bestaan van een verbintenis30) mocht afleiden dat zij niet tot nakoming wilde overgaan. In dergelijke gevallen treedt het verzuim in wanneer de mededeling van de schuldenaar de schuldeiser bereikt (artikel 6:83 sub c BW). Ook valt te wijzen op de (combinatie met de) mogelijkheid dat het beroep van een overheid op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.31