Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/3.7.6:3.7.6 Het risico van hindsight bias (het ‘peilmoment’)

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/3.7.6

3.7.6 Het risico van hindsight bias (het ‘peilmoment’)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In aanvulling op hetgeen ik hiervoor in par. 3.7.4 reeds opmerkte over het risico van hindsight bias, is het goed stil te staan bij de vraag hoe de Minister verder nog reageerde op de in de Tweede Kamer uitgesproken vrees voor te snelle aansprakelijkheid voor ‘fouten’ die moeten worden geacht binnen de beleidsmarge van de bestuurder te vallen. Die reactie is van groot belang voor de vraag wanneer van onbehoorlijk bestuur ex art. 2:138/248 BW (en naar mijn mening dus ook ex art. 2:9 BW) kan worden gesproken. De Minister zei:

“Bij de beantwoording van deze vragen merk ik allereerst op, dat het er om gaat vast te stellen of het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dat kan niet anders betekenen dan dat het bestuur achteraf, namelijk na de faillietverklaring, wordt beoordeeld. Dat houdt evenwel geenszins in, dat bestuursdaden die achteraf blijken tot het faillissement te hebben geleid enkel om die reden steeds als «onbehoorlijk bestuur» moeten worden aangemerkt. Een dergelijke onredelijke uitleg ligt niet zeer voor de hand. Immers het is zeer wel denkbaar dat achteraf beschouwd onjuiste calculaties, verkeerde inschattingen van economische factoren, het bewust nemen van bepaalde risico’s, het zich onvoldoende hebben ingedekt tegen economische tegenslagen hebben geleid tot het faillissement. Er behoeft dan evenwel niet van onbehoorlijk bestuur sprake te zijn. De beoordeling achteraf kan er dus niet toe leiden dat bestuursdaden die op het moment waarop zij werden verricht niet als «onbehoorlijk bestuur» konden worden aangemerkt, in het licht van de omstandigheid dat zij tot het faillissement hebben geleid wel als zodanig moeten worden beschouwd. De vraag of er van onbehoorlijk bestuur sprake is moet dan ook worden beoordeeld naar het moment waarop de desbetreffende bestuurshandelingen werden verricht. Getoetst moet worden of de desbetreffende bestuurshandelingen (of nalatigheden) op dat moment als onbehoorlijk moeten worden beschouwd.”1 (onderstreping toegevoegd)

In de memorie van toelichting bij het per 1 januari 2013 gewijzigde art. 2:9 BW2 is duidelijk teruggekomen dat de behoorlijke taakvervullingsnorm van art. 2:9 BW impliceert dat bij de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, rekening moet worden gehouden met het risico van hindsight bias:

“Voorop moet blijven staan dat de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur moet worden beantwoord naar het moment waarop de betreffende handelingen werden verricht.”3

De wetsgeschiedenis van zowel art. 2:138/248 BW als art. 2:9 BW geeft dus een duidelijke instructie aan de rechter. De beoordeling of sprake is van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur, en dus van schending van de behoorlijke taakvervullingsnorm, dient plaats te vinden naar het moment, het ‘peilmoment’, dat de bestuurders hun taken behoorlijk dienden te vervullen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.