4.18.3 De vormvoorschriften als bedoeld in artikel 318 lid 1

Artikel 318 lid 1 luidt:

Aan de voet van de akte verklaart de notaris dat de akte een notariële akte is en dat deze is verleden op een tijdstip waarop dat wettelijk mag. Het gaat om de voorgeschreven zesmaandstermijn of het latere tijdstip als gevolg van mogelijk gedaan verzet. De verklaring van de notaris kan expliciet zijn; hij kan met zoveel woorden vermelden dat aan deze voorwaarden is voldaan. De verklaring kan ook impliciet zijn door te bepalen dat is gebleken 'dat de vormvoorschriften als bedoeld in artikel 318 lid 1 in acht zijn genomen'.

Het voorschrift roept twee vragen op. De eerste is of de zesmaandstermijn aanvangt bij de aankondiging in Nederland of dat deze termijn geldt voor de aankondiging van de deponering of openbaarmaking voor alle te fuseren vennootschappen.

De tweede is of de mogelijke verlenging als gevolg van gedaan verzet alleen toepasselijk is voor in Nederland gedaan verzet.

De zesmaandstermijn vloeit niet voort uit de Derde Richtlijn of de Richtlijn GOF.

In de oorspronkelijke wet na de implementatie van de Derde Richtlijn was geen termijn genoemd. De Minister vond dat onwenselijk. Het niet vernielden van een maximumtermijn zou tot gevolg hebben dat een fusieakte nog jaren na deponering, aankondiging of het besluit tot fusie zou kunnen worden gepasseerd. De wet is gewijzigd bij de regeling van de fusie van verenigingen en stichtingen.1

Gekozen is voor een koppeling aan de aankondiging; het moment waarop derden van de voorgenomen fusie op de hoogte worden gebracht.

De aankondiging kan in de verschillende lidstaten plaatsvinden op verschillende tijdstippen. Vangt de zesmaandstermijn nu aan op het moment dat in Nederland de aankondiging is geschied, of op het moment dat de laatste aankondiging van alle te fuseren vennootschappen is geschied? Voor de eerste lezing pleit het argument dat de zesmaandstermijn een zuiver Nederlandse bepaling is. Voor de tweede lezing pleit het argument dat er geen wettelijk onderscheid wordt gemaakt, de wet spreekt niet van 'aankondiging van de fusie in Nederland'. Als deze laatste lezing juist is bestaat het risico dat wanneer de aankondiging eerst in Nederland plaatsvindt en later in het buitenland, ten aanzien van de Nederlandse deponering de zesmaands-termijn eerder verloopt. Vraag is in dat geval of de notaris na die datum de fusieakte nog zou mogen passeren wanneer de zesmaandstermijn gerekend vanaf de laatste deponering nog niet is verstreken.

Zelf meen ik dat de eerste lezing de juiste is. De bepaling is een nationale bepaling, niet gebaseerd op een richtlijn en in haar oorsprong gekoppeld aan nationale fusies. Daarin past dat de koppeling van de termijn ook slechts ziet op de in Nederland gedane aankondiging van de in Nederland gedane openbaarmaking.2

Bij gebreke van door de wetgever te geven duidelijkheid doet de notaris er goed aan zijn handelen niet te laten afhangen van de interpretatie van de regeling maar te kiezen voor de meest veilige route. Daarvoor dient zich een derde variant aan.

Daarin vangt de termijn aan bij de eerste aankondiging voor een van de fuserende vennootschappen. Mogelijk betekent dat een verkorting van de periode gerekend vanaf de aankondiging in Nederland. Een voorbeeld. Een Nederlandse BV een Duitse AG en een Luxemburgse SA fuseren. De aankondiging vindt plaats in Luxemburg op 1 april, in Duitsland op 4 april en in Nederland op 5 april. Wanneer de notaris de zesmaandstermijn laat aanvangen op 1 april is de laatste dag waarop hij de fusieakte kan ondertekenen 30 september. Gerekend vanaf de Nederlandse aankondiging zou die periode eindigen op 4 oktober.

Mocht een van de lidstaten van een verdwijnende vennootschap een eigen, gelijksoortige regeling kennen dan hoeft de notaris daar geen aandacht aan te besteden. Het behelst een aangelegenheid de totstandkoming van de fusie betreffende, die (uitsluitend) beheerst wordt door de Nederlandse fusiewetgeving.3

Bij de beantwoording van de tweede vraag is relevant hoe de verzetregeling of vergelijkbaar instrument in de landen van de verdwijnende vennootschappen luidt. Of schuldeisers van buitenlandse vennootschappen aldaar beschermd worden tegen het passeren van de fusieakte zal afhangen van de formaliteiten rond de fusieprocedure. Heeft het gevolg voor het wel of niet kunnen besluiten tot de fusie dan zal de notaris waarschijnlijk geen pre fusie attest ontvangen uit het betreffende land. Heeft de beschermingsregeling ook daar slechts gevolgen voor de totstandkoming van de fusie dan blijven die formaliteiten buiten toepassing. De totstandkoming bij de inbound fusie wordt slechts beheerst door Nederlands recht.

Alsdan is van belang of in het buitenland gedaan verzet ook valt onder het begrip verzet van de artikelen 316 en 318. Ik meen van niet. Het begrip 'verzet' in genoemde artikelen refereert aan het in Titel 7 uitgewerkte verzetrecht, dat slechts ziet op het recht dat toekomt aan schuldeisers van Nederlandse kapitaalvennootschappen. Het is aan de wetgevers van de verschillende lidstaten te zorgen dat schuldeisers van hun vennootschappen deugdelijk worden beschermd. Of mijn benadering in de praktijk stand houdt is de vraag. Een briefje van een advocaat van een schuldeiser van een buitenlandse vennootschap met de mededeling dat deze verzet heeft ingesteld in het betreffende land en dat de notaris aansprakelijk zal worden gehouden voor alle schade van de schuldeiser wanneer hij de fusieakte passeert, zal hem absoluut doen twijfelen. Het zou voor het notariaat dan ook wenselijk zijn als de wetgever ingrijpt en duidelijk maakt dat de regeling van artikel 318 lid 1 slechts ziet op verzet gedaan door schuldeisers van de betrokken Nederlandse vennootschappen en dat buitenlandse schuldeisersbeschermingsregelingen daar dus niet onder worden begrepen.