3.6.3 Kritiek op de efficiëntietheorie

Het voornaamste argument tegen de beperking van aansprakelijkheid is dat deze beperking ervoor zorgt dat het risico van falen wordt verschoven van de aandeelhouders naar de schuldeisers, waardoor een potentiële moral hazard ontstaat.1 Een moral hazard wordt in de rechtseconomie aangeduid als de neiging om overmatig risicovolle projecten te ondernemen. Het aansprakelijkheidsrecht ziet op het probleem dat het realiseren van de preferenties van de één ten koste kan gaan van de ander, waardoor er externe kosten ontstaan. De aansprakelijkheid zorgt ervoor dat de externe effecten aan de actor kunnen worden toegerekend. Dit vooruitzicht geeft de actor een prikkel om zijn gedrag aan te passen, zodat er een sociaal wenselijke situatie ontstaat met optimale maatschappelijke welvaart. Hij zal de externe effecten meenemen in zijn afweging van de kosten en baten en derhalve de externe kosten internaliseren. Hierdoor wordt als het ware een situatie gecreëerd waarin de veroorzaker van de externe effecten en degene die er last van heeft, één en dezelfde persoon zijn.2 De actor zou in die situatie zijn verschillende activiteiten zodanig op elkaar afstemmen, dat hij het beste resultaat bereikt.3 Dit zal ervoor zorgen dat het aantal risicovolle activiteiten op een maatschappelijk optimaal niveau wordt gebracht. Het probleem met beperkte aansprakelijkheid is derhalve dat in sommige gevallen de kosten die door derde partijen worden gedragen, niet worden geïnternaliseerd door degenen, die beslissen over de projecten die de vennootschap zal uitvoeren (en daarvan profijt hebben). Zij zullen namelijk niet de gehele schade dragen die deze projecten met zich kunnen brengen. Als gevolg daarvan zullen zij projecten uitvoeren die suboptimaal risicovol zijn bezien vanuit de maatschappij als geheel.4 Daarnaast zullen de beslissers inbreuk maken op de rechten en belangen van derden, zonder dat deze schadelijders gecompenseerd worden voor de ontstane schade of gecompenseerd worden voor het risico dat zij hun vordering niet kunnen verhalen. Sommige critici zien deze inbreuk als onwenselijk, ongeacht of dit voor de samenleving optimaal of niet optimaal is. Zij wijzen op deze moral hazard als rechtvaardiging voor een aanzienlijke aanpassing van de doctrine van beperkte aansprakelijkheid.5