3.6.8 Efficiëntietheorie en verzekeringen

Verzekeren is een algemeen aanvaard en gebruikt middel om het risico af te wentelen.1 De verzekering maakt risico's voor individuen en individuele rechtspersonen beheersbaar en stelt hen in staat om bepaalde activiteiten te ontplooien.2 Aansprakelijkheidsregels en verzekeringen zijn wederzijds van elkaar afhankelijk. De toewijzing van het risico is afhankelijk van de verzekeringsdekking en de laatste hangt af van de aansprakelijkheidsregel aangezien deze regel voor een gedeelte bepaalt welke partijen het risico dragen.3 Een risico wordt als verzekerbaar beschouwd wanneer verzekeraars een premie kunnen vragen die op adequate wijze het risico weerspiegelt en hen in staat stelt een zekere winst te genereren, opdat een verzekeringsmarkt voor risico ontstaat.4 Onder de diverse aansprakelijkheidsregimes kan op verschillende wijzen het risico worden verzekerd. Wanneer vennootschappen financiële contractuele verplichtingen aangaan met schuldeisers, zoals een lening, neemt het vermogen van de vennootschap toe. Dit vermogen kan vervolgens gebruikt worden voor de betaling van de vennootschapsverbintenissen. Indien de vennootschap insolvent raakt, zal de schuldeiser de kosten moeten dragen en fungeert daardoor als een soort verzekeraar. Hoe groter het bedrag is van de transactie met de schuldeiser, hoe groter het bedrag van verzekering dus is. De kosten die de aandeelhouders betalen voor deze verzekering worden bijvoorbeeld gereflecteerd in de rente die over de lening wordt betaald.5 Naast deze verzekering door schuldeisers kunnen vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid ervoor kiezen om een additionele verzekering af te sluiten bij een professionele verzekeraar. De risico's kunnen op de professionele verzekeraars worden afgewenteld tegen het betalen van een premie. Easterbrook en Fischel, voorstanders van de efficiëntietheorie, stellen dat de vennootschap in de eerste plaats een verzekering van de schuldeisers koopt.6 Deze schuldeisers zijn volgens Easterbrook en Fischel beter in staat om het risico van een transactie te beoordelen dan de professionele verzekeraar en hebben een betere mogelijkheid om de activiteiten van een vennootschap gedurende de looptijd van de overeenkomst te controleren. De non-adjusting schuldeisers hebben dit niet en zullen hierdoor risico lopen. Dit risico moet volgens Easterbrook en Fischel gerelativeerd worden omdat de risco-aversie van bestuurders zal leiden tot verzekering van de risico's bij professionele verzekeraars. Bovendien zullen naast deze verzekering ook de beschermingsmechanismen die gepaard gaan met beperkte aansprakelijkheid erin resulteren dat de risico's die naar derde partijen worden verschoven, verminderen en/of dat hierop op adequate wijze reageerd kan worden. De analyse van deze beschermingsmethoden kan inzicht geven in de verschillende wijzen van schuldeisersbescherming, hetgeen van pas kan komen bij de aansprakelijkheidsvraagstukken rondom personenvennootschappen.