Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/3.7.8:3.7.8 Beleidsruimte, ondernemen en de grijze zone: Waar gehakt wordt, vallen spaanders

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/3.7.8

3.7.8 Beleidsruimte, ondernemen en de grijze zone: Waar gehakt wordt, vallen spaanders

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In aanvulling op hetgeen ik hiervoor in par. 3.7.4 reeds opmerkte over de beleidsruimte van het bestuur, zijn de volgende opmerkingen nog van belang over de te hanteren toets voor aansprakelijkheid. De bestuurder (van een rechtspersoon die een onderneming drijft) heeft de verantwoordelijkheid te ondernemen. Daarmee gaan per definitie risico’s gepaard. Löwensteyn schreef in dat verband in 1986:

“Bij dit alles dient men echter te bedenken, dat de taak van een bestuurder bestaat uit het voeren van een mede op de toekomst gericht beleid en dat het voeren van een beleid nu eenmaal het nemen van risico’s impliceert. Bij het leiden van een onderneming, zoals de taak is van de bestuurders van de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap en de beide economische verenigingen, gaat het er juist om nieuwe wegen te vinden, op de markt nieuwe mogelijkheden te onderkennen en in zijn onderneming de produktiecapaciteit naar deze mogelijkheden te ordenen. Hier is het nieuwe juist het riskante. Een conservatief beleid is voor deze bestuurders juist een slecht beleid: begane paden betreden kunnen de concurrenten ook. Maar dan kan men het de bestuurders ook niet aanrekenen, dat hun beleid tegen de verwachting in uitloopt op mislukkingen en schade. Bij andere rechtspersonen zullen de doelstellingen vaak tot een voorzichtiger beleid nopen. Maar ook daar bestaat steeds de kans, dat men de bestaande situatie en de toekomstige ontwikkelingen ondanks inzicht en bekwaamheid toch verkeerd beoordeelt.”1

De keuze om een bepaalde richting in te slaan is een ondernemingsbeslissing. Als die keuze verkeerd uitpakt, is dat een ondernemingsrisico. Maar dat mag het geen bestuurdersrisico maken. Bestuurders behoren de vrijheid te hebben om risicovolle beslissingen te nemen. Het bestuur heeft daarom beleidsruimte en bestuursautonomie. Dat houdt in dat de rechter een bepaalde mate van ‘terughoudendheid’ moet betrachten bij het beoordelen van de door het bestuur genomen beleids- en bestuursbeslissingen. Dit heeft de Minister expliciet duidelijk gemaakt waar het gaat om de vraag of van onbehoorlijk bestuur ex art. 2:138/248 BW (en naar mijn mening dus ook ex art. 2:9 BW) sprake is:

“Bij de benadering van deze vraag moet de rechter uiteraard steeds rekening houden met alle omstandigheden van het geval en tot een redelijk en billijk oordeel komen. Van de rechter kan echter niet worden gevraagd dat hij op de stoel van de ondernemer plaats neemt. Daarnaast moet worden bedacht dat de grens tussen onbehoorlijk bestuur en bestuur dat weliswaar nadelig voor de vennootschap en haar schuldeisers is uitgepakt, doch dat niet als onbehoorlijk bestuur mag worden aangemerkt, niet steeds even gemakkelijk is te trekken. Er is dus als het ware een ‘grijze zone’.”2

Voorts:

“Inderdaad zal het niet steeds gemakkelijk zijn, de grens tussen behoorlijke en onbehoorlijke taakvervulling scherp te trekken. Het is dan ook de taak van de rechter daarover aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval een beslissing te geven. Een vergelijking kan worden gemaakt met rechtmatig en onrechtmatig handelen. Ook daar heeft de rechtspraak in tal van uitspraken aan de hand van de concrete situatie de grens moeten vaststellen.”3

Nadat de Minister had toegelicht dat de toevoeging ‘kennelijk’ bedoeld was om beduchtheid weg te nemen voor te snelle aansprakelijkheid (zie par. 3.7.4), merkte hij op:

“De bedoeling van die toevoeging is duidelijk te maken, dat in geval van twijfel of er van onbehoorlijke taakvervulling sprake is, de bestuurders van de rechtspersoon het voordeel van de twijfel wordt gegund.”

De reden daarvoor was dat te snelle aansprakelijkheid:

“onredelijk [zou] zijn gezien het feit dat het ondernemen nu eenmaal uit de aard van de zaak een riskante bezigheid is en dat een ondernemer vaak snel moet beslissen in situaties die hij op dat moment wellicht nog niet voldoende grondig heeft kunnen onderzoeken. De grens die loopt tussen onverantwoordelijk handelen en het nemen van risico’s bij bepaalde transacties die zakelijk verantwoord zijn, kan nu eenmaal niet steeds scherp worden getrokken. Voor die beduchtheid heb ik begrip willen tonen.”4

Wat de Minister met dit alles bedoelde, bleek duidelijk uit de hiervoor in par. 3.7.4 reeds geciteerde wetsgeschiedenis. Het vaststellen van de ‘grenzen’ van de ‘grijze zone’ dient in een concreet geval te geschieden door objectief vast te stellen of het gedrag in kwestie, bezien op het tijdstip van dat handelen of nalaten, zijnde het peilmoment, onbehoorlijk is gelet op wat verstandige ondernemers in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als onbehoorlijk zouden beschouwen. Wat hier van belang is, is dat de rechter niet zijn eigen oordeel over wat hij zelf als bestuurder een juiste beslissing had gevonden centraal mag stellen. De rechter mag dus niet op de stoel van de bestuurder plaatsnemen. Eykman verwoordde dat in 1986 mijns inziens heel duidelijk toen hij opmerkte dat het criterium niet is één man, noch de gemiddelde bestuurder, maar een categorie bestuurders waarbinnen een ruime variatie en breedte kan gelden.5 Ondanks de objectieve toets naar het moment van handelen, waarbij rekening moet worden gehouden met het gevaar van hindsight bias, bestaat dus nog immer een ‘grijze zone’. Deze grijze zone geeft de rechter de ruimte om te manoeuvreren en om niet iedere vergissing of omissie van een bestuurder te kwalificeren als inhoudelijke of collegiale onbehoorlijke taakvervulling. Waar gehakt wordt, vallen nu eenmaal spaanders.6 Besturen is mensenwerk en mensen kunnen zich vergissen, abusievelijk iets nalaten of iets over het hoofd zien. De rechter zal daarmee rekening moeten houden door binnen de bedoelde categorie bestuurders waarbinnen een ruime variatie en breedte kan gelden, op een redelijke en billijke wijze te beoordelen of een dergelijke vergissing of omissie dusdanig is dat de maatman-bestuurder geacht moet worden deze vergissing of omissie niet te hebben gemaakt en of dus sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. De hiervoor in par. 3.7.1 t/m 3.7.4 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis laten zien – hoewel dat niet steeds met de vereiste nuance is geformuleerd – dat het ook de bedoeling van de Minister was dat een bestuurder niet ‘zomaar’ geacht moet worden zijn taak onbehoorlijk te hebben vervuld. De bedoelde grijze zone mocht volgens de Minister echter niet ertoe leiden dat de toets voor aansprakelijkheid wordt verzwaard in de zin dat alleen in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van aansprakelijkheid ex art. 2:138/ 248 BW (en naar mijn mening dus ook ex art. 2:9 BW). De Minister merkte hierover op:

“De erkenning van dit feit [het bestaan van de grijze zone, toev. auteur] mag er echter niet toe leiden dat de toetsing vervlakt en dat alleen in gevallen van uitzonderlijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van de bestuurders wordt aangenomen.”7

Ook dit citaat laat overigens zien dat de Minister geenszins beoogde art. 2:138/248 BW slechts te laten gelden in ‘misbruik’-gevallen. Er is een grijze zone omdat een bestuurder beleidsruimte heeft, maar buiten die grijze zone is sprake van onbehoorlijk bestuur en dus van aansprakelijkheid.

Ook in de memorie van toelichting bij het per 1 januari 2013 gewijzigde art. 2:9 BW8 is duidelijk teruggekomen dat de behoorlijke taakvervullingsnorm van art. 2:9 BW impliceert dat het bestuur beleidsruimte moet hebben. De Minister merkte eerst op dat voorop moet blijven staan dat de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur moet worden beantwoord naar het moment waarop de betreffende handelingen werden verricht. Direct daarna merkte de Minister op:

“Ten slotte: ondernemen is en blijft risico lopen. Van bestuurders kan niet worden verwacht dat zij uitsluitend handelen in die situaties waarin de te nemen stap al op alle mogelijke manieren is onderzocht, doorgerekend, van accountantsverklaringen voorzien en in schema’s gevat. Er moet ruimte blijven voor creativiteit, vernuft en durf. De samenleving is niet gediend met regelgeving die ondernemers stimuleert om telkens de voorkeur te geven aan risicomijdende beslissingen met weinig economisch voordeel. Een andere opstelling zou ook haaks staan op het streven van dit kabinet naar een vitale en innovatieve economie waarin bijvoorbeeld de overstap van werknemerschap naar zelfstandig ondernemerschap wordt gestimuleerd. Een grens wordt echter bereikt wanneer onverantwoordelijke risico’s worden genomen; dan bestaat aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders.”9

Kortom, de bestuurder heeft beleidsruimte en kan daarin opereren zonder aansprakelijkheid te vrezen voor verkeerd uitgepakte beslissingen of voor letterlijk iedere omissie of vergissing. Dit wordt pas anders wanneer onverantwoordelijke risico’s worden genomen, bezien op het peilmoment.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.