8.1.1.4 Driehoeksfusie al dan niet binnen groepsverband

Als in een juridische fusie de 403-rechtspersoon wiens aandelen door de 403-aansprakelijke maatschappij gehouden worden,1 de verdwijnende maatschappij is en zijn aandeelhouders aandeelhouder zijn geworden van een groepsmaatschappij die alle aandelen2 houdt in het kapitaal van de verkrijgende maatschappij, is door het van kracht worden van de fusie het vermogen van de verdwenen 403-groepsrechtspersoon onder algemene titel overgegaan op de verkrijgende maatschappij. Hierdoor vervallen op dat moment de aandelen die de 403-aansprakelijke maatschappij in het kapitaal van de 403-rechtspersoon houdt en daarmee het geplaatste kapitaal van de 403-rechtspersoon. De activa, schulden en overige verplichtingen van de 403-rechtspersoon zijn vanaf dat moment eigen activa, schulden en overige verplichtingen van de verkrijgende maatschappij geworden.

Doordat de 403-rechtspersoon op het fusiemoment is verdwenen, kan het groepsregime in ieder geval vanaf dat moment niet meer aan de orde zijn. De 403-aansprakelijke maatschappij die haar 403-aansprakelijkstelling op het fusiemoment niet heeft ingetrokken, blijft de 403-aansprakelijkheid houden voor alle schulden uit de tot het fusiemoment aangegane rechtshandelingen van de door de fusie verdwenen rechtspersoon. Als zij later alsnog tot intrekking van haar 403-aansprakelijkstelling overgaat, wordt vanaf het moment dat de intrekking werkt, de 403-aansprakelijkheid die kan zijn afgenomen, restaansprakelijkheid. Normaliter zal de intrekking vóór of uiterlijk op het fusiemoment plaatsvinden, met in ieder geval als voorkeur dat de intrekking uiterlijk werkt op het fusiemoment. Aldus wordt de 403- aansprakelijkheid restaansprakelijkheid. Ten aanzien van het gebruik van het groepsregime voor de boekjaren vóór het fusiemoment geldt hetzelfde als opgemerkt in paragrafen 8.1.1.2 en 8.1.1.3.

De restaansprakelijkheid kan worden beëindigd als de groepsband is verbroken. Daarvan is geen sprake als de 403-aansprakelijke maatschappij en de groepsmaatschappij tot eenzelfde groep behoren. Dit geldt ook in de situatie dat door toekenning van aandelen in het kapitaal van de groepsmaatschappij aan de aandeelhouders van de verdwenen 403-rechtspersoon (waaronder dus de 403-aansprakelijke maatschappij) de 403-aansprakelijke maatschappij is toegetreden tot de groep waartoe de groepsmaatschappij behoort respectievelijk de groepsmaatschappij die de aandelen in haar kapitaal heeft toegekend aan de 403-aansprakelijke maatschappij en andere aandeelhouders van de verdwenen 403-rechtspersoon toetreedt tot de groep van de 403-aansprakelijke maatschappij, in beide gevallen indien niet vóór het fusiemoment de 403-verklaring is ingetrokken.

In het kader van de voorgenomen fusie hebben de schuldeisers van de verdwijnende 403-rechtspersoon en van de verkrijgende rechtspersoon een verzetrecht, gericht op vervangende zekerheid (art. 2:316 BW). Dit verzetrecht is er ook indien de 403-aansprakelijkstelling is ingetrokken in welk geval de 403-aanspraak geworden is tot een restaanspraak, maar alleen in de situatie dat de groepsband is verbroken.