4.7.3 Financiële verantwoordingen. 403-dochters

Ten aanzien van de in de vorige paragraaf sub (ii) en (iii) genoemde bescheiden, de jaarrekeningen en de mogelijk vereiste tussentijdse vermogensopstellingen, is in de wet bepaald dat deze in het kader van een juridische fusie (slechts) hoeven te worden neergelegd 'voor zover deze ter inzage liggen of moeten liggen'.

De bepaling is met name van belang voor bij een fusie betrokken '403-dochters'.

Een 403-dochter is een vennootschap waarvoor (onder meer) de moeder een verklaring als bedoeld in artikel 403 heeft afgegeven inhoudende dat deze vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van de vennootschap voortvloeiende schulden. Deze verklaring dient te worden gedeponeerd bij het handelsregister. De moeder dient de financiële gegevens van de 403-dochter in haar eigen jaarrekening te consolideren met als gevolg dat de dochter zelf de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van Titel 9 hoeft in te richten en vrijgesteld is van publicatie. De aandeelhouders van de 403-dochter dienen jaarlijks na de aanvang van het boekjaar en voor de vaststelling van de jaarrekening schriftelijk te verklaren met afwijking van de voorschriften omtrent inrichting en publicatie van de jaarrekening in te stemmen. Ook deze verklaring dient (tijdig) te worden gedeponeerd.1

Indien het laatste boekjaar van de rechtspersoon, waarover een jaarrekening of andere financiële verantwoording is vastgesteld, meer dan zes maanden voor de nederlegging van het voorstel tot fusie is verstreken, maakt het bestuur een jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling op.2 De ratio van dit voorschrift wordt door velen gevonden in schuldeisersbescherming. Dat is onder meer op te maken uit de wetsgeschiedenis bij de implementatie van de Derde Richtlijn. In de Memorie van Toelichting merkt de Minister op:

Bosse en Molenaar wijzen voorts op de door de Minister gemaakte opmerking in haar Nota naar aanleiding van het Verslag bij de invoering van de splitsingswetgeving waar zij stelt 'dat een tussentijdse vermogensopstelling in de praktijk vervelend kan zijn' maar 'dat het belang van crediteuren zwaarder moet wegen.'4

De verplichting tot het opmaken van de tussentijdse vermogensopstelling bestaat ook voor een 403-dochter. Artikel 313 lid 2 maakt geen onderscheid naar gelang de jaarstukken van de betreffende vennootschap wel of niet ter inzage liggen of moeten liggen.

Opmerkelijk is dat de tussentijdse vermogensopstelling bij een 403-dochter niet hoeft te worden gedeponeerd;5 zij hoeft slechts te worden gedeponeerd bij het handelsregister indien vereist en voor zover de jaarrekening van de rechtspersoon ter inzage moet liggen.6

Bij gebreke van een verplichting tot deponering is de vraag of geen inbreuk wordt gemaakt op de bescherming van schuldeiser. Anders geformuleerd kan de vraag gesteld worden of de ratio van de bepaling wel schuldeisersbescherming is.

Bij de implementatie van de Derde Richtlijn wordt bij de toelichting op het (huidige) artikel 313 lid 2 geen opmerking gemaakt over de bescherming van crediteuren. Ten aanzien van de tussentijdse vermogensopstelling merkt de Minister daar op: 'Deze tussentijdse vermogensopstelling is nodig om de aandeelhouders zo goed mogelijk voor te lichten over de toestand van de vennootschap.'7

Die opmerking doet ook recht aan de grondslag van de regeling, artikel 11 van de Derde Richtlijn. Daarin lezen wij dat iedere aandeelhouder het recht heeft kennis te nemen van, onder meer, de tussentijdse vermogensopstelling.

Vanzelfsprekend kan de tussentijdse vermogensopstelling bijdragen aan de beeldvorming van schuldeisers omtrent hun positie na de fusie. Dat wordt door de Minister ook met zoveel woorden vermeld bij de toelichting op artikel 314. Echter, de regeling heeft vanuit de Derde Richtlijn niet de intentie er te zijn voor schuldeisers. Dat in geval van een fusie van een 403-dochter schuldeisers geen kennis kunnen nemen van een tussentijdse vermogensopstelling is dan ook niet in strijd met de Derde Richtlijn.8 In lijn met deze visie was de oorspronkelijk voorgestelde de wijziging van artikel 314 als gevolg van de implementatie van Richtlijn 2009/109. Met Richtlijn 2009/109 werden wijzigingen aangebracht in onder meer de Derde Richtlijn. In artikel 11 van de Derde Richtlijn werd bepaald: 'Bovendien kunnen lidstaten bepalen dat geen tussentijdse cijfers vereist zijn indien alle aandeelhouders en houders van andere effecten waaraan stemrecht is verbonden van alle vennootschappen die aan de fusie deelnemen hiermee hebben ingestemd'.

Het oorspronkelijk aan artikel 313 toegevoegde lid 4 verklaarde lid 2 buiten toepassing indien alle aandeelhouders van de fuserende vennootschap daarmee zouden instemmen. Ware de regeling er ter bescherming van schuldeisers dan zou het niet aan de aandeelhouders zijn deze buiten toepassing te verklaren. De Minister heeft na opmerkingen van de SP-fractie in de Tweede Kamer echter toch gekozen voor het beschikbaar houden van deze financiële informatie voor belanghebbenden.9 Bij Nota van Wijziging is lid 4 aangepast en de mogelijkheid om lid 2 buiten toepassing te laten verklaren door de aandeelhouders geschrapt.10

Voor zover deponering van jaarstukken achterwege blijft omdat de fuserende vennootschap een 403-dochter is, dient de notaris expliciet na te gaan of aan de eisen van artikel 403 is voldaan. Hij dient te controleren of de financiële gegevens van de vennootschap over de betreffende jaren daadwerkelijk zijn geconsolideerd in de jaarstukken van de aansprakelijke moeder, of de aansprakelijkheidsverklaring is gedeponeerd alsmede of de instemmingsverklaringen over de relevante jaren daadwerkelijk en tijdig zijn gedeponeerd.11 Is daarvan geen sprake dan is het gevolg dat de vermeende 403-dochter niet de publicatievrij stelling geniet en dat voor de jaren waarvoor een gebrek bestaat alsnog eigen jaarstukken moeten worden opgesteld en gedeponeerd.

Indien een tussentijdse vermogensopstelling moet worden opgemaakt dient de notaris na te gaan of deze, volgens die opstelling, ziet op een toestand van het vermogen op ten vroegste de eerste dag van de derde maand voorafgaand aan de deponering. Het gaat te ver van de notaris te verlangen dat hij zelf nagaat of een eventuele tussentijdse vermogensopstelling is opgemaakt met inachtneming van de indeling en de waarderingsmethoden die in de laatst vastgestelde jaarrekening zijn toegepast, of dat daarvan gemotiveerd wordt afgeweken.12 Daartoe kan een verklaring van degene die de tussentijdse vermogensopstelling heeft opgesteld volstaan.

De Richtlijn GOF kent de verplichting om een tussentijdse vermogensopstelling op te stellen niet. Als gevolg van het feit dat voor Nederlandse vennootschappen die betrokken zijn bij een grensoverschrijdende fusie artikel 313 lid 2 ook toepasselijk is, zal het voorschrift óók bij een grensoverschrijdende fusie moeten worden nageleefd.

De verplichting om tussentijdse vermogensopstellingen op te stellen bestaat voorts niet wanneer de vennootschap voldoet aan de vereisten met betrekking tot de halfjaarlijkse financiële verslaglegging genoemd in artikel 5:25d van de Wet op het financieel toezicht.13

Het gaat daarbij om vennootschappen die effecten uitgeven of voornemens zijn effecten te gaan uitgeven. Dergelijke vennootschappen dienen halfjaarlijkse fmanciële verslaggeving op te stellen, deze algemeen verkrijgbaar te stellen en gedurende ten minste vijf jaar beschikbaar te houden voor het publiek. In de praktijk zal de regeling dan ook vooral betekenis hebben voor beursgenoteerde NV's.14