1.2 Een eerste verkenning van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel

Een belanghebbende heeft recht op bijstand van een advocaat en de communicatie tussen de belanghebbende en de advocaat is – kort gezegd – vertrouwelijk.4 Het Hof van Justitie heeft in de zaak AM & S over dit onderdeel geoordeeld dat in de nationale rechtsstelsels van de lidstaten gemeenschappelijke criteria zijn te vinden over de wijze waarop die rechtsstelsels in vergelijkbare omstandigheden de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen een advocaat en zijn cliënt beschermen. Hiervan is sprake als deze briefwisseling enerzijds heeft plaatsgevonden in het kader en ten behoeve van de verdediging van de cliënt, en anderzijds afkomstig is van een onafhankelijke advocaat, dat wil zeggen een advocaat die niet in dienst is bij zijn cliënt.

Het recht zichzelf niet te incrimineren als onderdeel van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel (ook nemo-teneturbeginsel genoemd) houdt in dat een belanghebbende niet behoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling.5 Duidelijk is dat dit recht in ieder geval bestaat ten aanzien van fiscale boeten.6

Het recht een standpunt naar behoren en effectief kenbaar te mogen maken is het vierde onafhankelijke onderdeel van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel en wordt ook vaak aangeduid als het recht op ‘hoor en wederhoor’, het ‘hoorrecht’ en het ‘recht op verweer’.7 Deze benamingen dekken niet helemaal de lading en kunnen een verkeerd beeld geven van het recht, bijvoorbeeld door bij de belanghebbenden de indruk te wekken dat het recht een standpunt naar behoren en effectief kenbaar te mogen maken een recht inhoudt om dit mondeling te mogen doen via een hoorgesprek zoals het Nederlandse (fiscale) bestuursrecht dit kent.8 Dit is, zo zal later blijken, niet juist (paragraaf 5.4). Ook zorgt het verschil in terminologie voor verwarring met het Nederlandse hoorrecht. De juiste weergave van dit recht is:

Deze beschrijving dekt de lading van dit onderdeel van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel. Het steeds volledig opvoeren van voormelde beschrijving zal de leesbaarheid van dit onderzoek niet bevorderen. Daarom zal ik vanaf nu dit onderdeel van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel aanduiden met de term ‘het kenbaarmakingsbeginsel’. Ik heb voor deze term gekozen omdat 1) het in het kort de kern weergeeft van het recht een standpunt naar behoren en effectief kenbaar te mogen maken over de elementen waarop een bestuursorgaan een besluit wil baseren voordat een bestuursorgaan een bezwarend besluit neemt: het recht van de burger zich geïnformeerd te mogen uiten en omdat 2) deze term het beginselkarakter van het recht weergeeft.

In het naar behoren en effectief kenbaar maken ligt besloten dat het niet alleen gaat om de mogelijkheid een standpunt kenbaar te mogen maken, maar dat het kenbaar maken naar behoren en effectief moet kunnen zijn. Het kenbaar maken moet ten dienste staan van de verdediging. Teneinde een standpunt kenbaar maken ook naar behoren en effectief te laten zijn, omvat het kenbaarmakingsbeginsel vier deelaspecten: 1) het recht op informatie over de elementen waarop het bestuursorgaan het voorgenomen besluit wil baseren, 2) het recht op (inzage in) de stukken, 3) het recht op voldoende tijd ter voorbereiding van de verdediging ten aanzien van het voorgenomen besluit en 4) het recht het standpunt kenbaar te mogen maken ten aanzien van het voorgenomen besluit.

Het eerste deelaspect, het recht op informatie, betreft de passieve kant van het kenbaarmakingsbeginsel.9 Het gaat hier om het recht van de belanghebbende om passief, dus zonder acties van de belanghebbende, informatie te ontvangen van het bestuursorgaan dat voornemens is een bezwarend besluit te nemen. In de zaak ICI overweegt het Hof van Justitie hierover dat ter verzekering van de rechten van de verdediging het in de administratieve procedure voldoende is wanneer het bestuursorgaan de ondernemingen inlicht over de wezenlijke feiten waarop de bezwaren berusten.

Het recht op (inzage in) de stukken is het tweede deelaspect van het kenbaarmakingsbeginsel.10 In het arrest Aalborg Portland overweegt het Hof van Justitie dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging het recht van toegang tot het dossier omvat en dat de betrokken onderneming de mogelijkheid moet worden gegeven alle stukken van het dossier te onderzoeken die voor haar verdediging relevant kunnen zijn.11

Het recht op voldoende tijd ter voorbereiding van de verdediging is het derde deelaspect van het kenbaarmakingsbeginsel.12 Dit deelaspect is de schakel tussen het ontvangen van informatie van het bestuursorgaan (passieve kant) en het vervolgens geïnformeerd mogen reageren, het mogen geven van informatie aan het bestuursorgaan (actieve kant). Het Hof van Justitie overwoog in het Sopropé-arrest dat wanneer een nationale wettelijke of bestuursrechtelijke regeling een minimum- en een maximumtermijn vaststelt voor de indiening van de opmerkingen van de belanghebbenden, de nationale rechter zich ervan dient te vergewissen of de gegeven termijn de belanghebbende daadwerkelijk de mogelijkheid heeft geboden zijn rechten van verdediging uit te oefenen.13

Het recht een standpunt kenbaar te mogen maken is het vierde deelaspect van het kenbaarmakingsbeginsel en betreft de ‘actieve’ kant daarvan14. De belanghebbende kan zelf actief informatie aan het bestuursorgaan doen toekomen; zijn standpunt kenbaar maken. Tussen de actieve en passieve kant bestaat een duidelijke samenhang. Het ontvangen van informatie over de elementen waarop een bestuursorgaan een besluit wil baseren is een essentiële voorwaarde voor het adequaat (geïnformeerd) kunnen geven van een reactie over deze elementen.

Als een belanghebbende alle vier de deelaspecten kan vervullen, dan heeft de belanghebbende zijn standpunt naar behoren en effectief kenbaar kunnen maken.

Nadere bestudering van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel laat zien dat dit beginsel nog meer onderdelen omvat. Jansen en Langbroek hebben de verschillende Unierechtelijke verdedigingsrechten voor de administratieve fase in beeld gebracht.15 Deze Unierechtelijke verdedigingsrechten heb ik voor dit onderzoek ingedeeld naar de verschillende stadia die een zaak kan doorlopen bij een bestuursorgaan: de onderzoeksfase zonder de betrokkenheid van een belanghebbende, de onderzoeksfase met betrokkenheid van de belanghebbende en de fase van het voornemen. Gezamenlijk worden deze fasen ook de voorfase genoemd. De fasen daarna behandel ik hier niet, omdat later zal blijken dat het kenbaarmakingsbeginsel niet van toepassing is op de fasen na de voorfase (paragraaf 5.3.2).

Allereerst licht ik de rechten van de verdediging vanaf het begin van de onderzoeksfase toe. Dit is de fase waarbij nog geen belanghebbende is betrokken. Het onderzoek van Jansen en Langbroek levert in combinatie met de al hiervoor in deze paragraaf vermelde informatie de volgende Unierechtelijke rechten van de verdediging op voor deze fase:

Het recht op legal privilege is al kort toegelicht in deze paragraaf. Communicatie tussen de belanghebbende en de advocaat is – kort gezegd – vertrouwelijk. Een bestuursorgaan kan dan in de onderzoeksfase niet bijvoorbeeld bij een derde, de advocaat, deze communicatie opvragen. Ook als zij op andere wijze deze informatie tot zich krijgen, mag deze informatie niet worden gebruikt. De overige rechten houden – in het kort – het volgende in: op grond van de onschuldpresumptie wordt eenieder voor onschuldig gehouden tot het tegendeel is bewezen. Het is daarbij aan het bestuursorgaan het bewijs voor een bezwarend besluit te leveren. Het recht op een onpartijdige behandeling ziet erop toe dat de medewerkers van een bestuursorgaan hun functie zonder vooroordelen dienen te vervullen. Zij moeten tijdens het onderzoek open blijven staan voor bewijsmiddelen die op een andere gang van zaken duiden dan de veronderstelde. Ten slotte het ne bis in idem-beginsel: dit beginsel houdt in dat de belanghebbende niet voor een tweede keer mag worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor de belanghebbende al is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken.

Als een belanghebbende betrokken raakt bij een onderzoek wordt een volgende fase ingeluid, de onderzoeksfase met betrokkenheid van de belanghebbende. De Unierechtelijke verdedigingsrechten tijdens het onderzoek, vanaf het moment dat de belanghebbende direct betrokken raakt bij het onderzoek, zijn:

De verdedigingsrechten van de voorliggende fase zijn nog steeds van kracht, maar de belanghebbende heeft er rechten bijgekregen. De belanghebbende mag zich laten bijstaan en hoeft zichzelf niet te incrimineren. Bovendien gaat het recht op geheimhouding van stukken spelen. Deze rechten zijn aan het begin van deze paragraaf reeds toegelicht.

Naar aanleiding van de onderzoeksfase, al dan niet met betrokkenheid van de belanghebbende, kan het bestuursorgaan voornemens zijn ten aanzien van een specifieke belanghebbende een bezwarend besluit te nemen: de fase van het voornemen. In deze fase zijn de verdedigingsrechten:

In de fase van het voornemen lopen de verdedigingsrechten van de onderzoeksfase door. Bepaalde verdedigingsrechten krijgen daarbij een ander accent (kleur). Daar waar het recht op een onpartijdige behandeling in de onderzoeksfase vooral het accent legt op het niet-negeren van ontlastend bewijs en het openstaan voor onschuld (het niet hebben van een tunnelvisie), verschuift na het voornemen een bezwarend besluit op te leggen het accent van dat recht. De medewerkers van het bestuursorgaan dienen nog steeds open te staan voor een andere lezing en voor ontlastend bewijs, maar hebben wel besloten een bezwarend besluit op te leggen. De medewerkers moeten open blijven staan voor de eventuele inbreng van de belanghebbende. De belanghebbende krijgt er weer verdedigingsrechten bij. Deze rechten zijn al eerder in deze paragraaf toegelicht. Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel ziet er voor de voorfase als volgt uit:

Figuur 2

Blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie omvat het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel ook het recht op een doeltreffende voorziening in rechte.16 Het recht op een doeltreffende voorziening in rechte houdt in dat eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De schematische weergave van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel kan daarmee nog verder worden uitgebreid. De inventarisatie maakt duidelijk dat het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, ook wel het Unierechtelijke beginsel van effectieve rechtsbescherming genoemd, een breed beginsel is met een grote reikwijdte. Met betrekking tot dit onderzoek zal ik daarom keuzes moeten maken ten aanzien van de reikwijdte van het onderzoek en zal ik het onderzoek beperken tot het kenbaarmakingsbeginsel.