8.5.2 Oprichting van een Betriebsrat

De verplichting tot voorafgaande raadpleging van de Betriebsrat over een voorgenomen opzegging bestaat alleen in bedrijven die beschikken over een Betriebsrat.1 Beschikt een bedrijf niet over een Betriebsrat, dan kan de werkgever de opzegging zonder voorafgaande raadpleging van de Betriebsrat uitspreken.2

Ingevolge § 1 Abs. 1 BetrVG worden in bedrijven met ten minste vijf kiesgerechtigde vaste werknemers, waarvan er ten minste drie verkiesbaar zijn, Betriebsräte gekozen (Betriebsratfähiger Betrieb).3 Kiesgerechtigd zijn alle werknemers van 18 jaar en ouder.4 Verkiesbaar zijn alle werknemers die ten minste zes maanden werkzaam zijn in het bedrijf.5 Tot de vaste werknemers van een bedrijf behoren de werknemers die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben. Werknemers met een tijdelijk dienstverband worden slechts tot de vaste medewerkers gerekend, wanneer ze voor een substantiële periode aan het bedrijf gebonden zijn.6

Het wetsartikel doet vermoeden dat wanneer aan de voorwaarden voor de oprichting van een Betriebsrat is voldaan, ook daadwerkelijk een Betriebsrat wordt gekozen. Dit is echter niet steeds het geval. Er bestaat geen oprichtingsplicht (Errichtungszwang).7 Of daadwerkelijk een Betriebsrat gekozen wordt is afhankelijk van de wil van de werknemers in het bedrijf (zie hierna).8 Werknemers genieten dus niet zonder meer, ook al voldoet een bedrijf aan de voorwaarden voor het oprichten van een Betriebsrat, de preventieve ontslagbescherming van § 102 BetrVG. Uit onderzoek blijkt dat een Betriebsrat met name in kleine bedrijven zelden aanwezig is.9 Het lijkt niet helemaal ‘fair’ om het instellen van een Betriebsrat, met de daaraan verbonden gevolgen op het gebied van het ontslagrecht, uitsluitend in handen te leggen van de werknemers.10

Hoe kunnen werknemers in een Betriebratsfähig bedrijf het initiatief nemen tot het oprichten van een Betriebsrat? In § 17 Abs. 2 BetrVG is bepaald dat in een personeelsvergadering door de meerderheid van de aanwezigen tot het houden van verkiezingen kan worden besloten.11 Een uitnodiging voor een personeelsvergadering kan gedaan worden door ten minste drie kiesgerechtigde werknemers of een vertegenwoordigende vakbond in het bedrijf.12 Vindt geen personeelsvergadering plaats of wordt daarin niet tot het houden van verkiezingen besloten, dan kan op verzoek van ten minste drie kiesgerechtigde werknemers beroep bij de rechter worden ingesteld tot het houden van verkiezingen voor een Betriebsrat.13 Voor de werkgever bestaat overigens geen verplichting met een voorgenomen opzegging te wachten totdat een nieuw gekozen Betriebsrat zich gevormd heeft door het kiezen van een voorzitter.14