5.20.3.1 Functie van de accountantsverklaring

Uit de door de Minister gegeven toelichting is door Van Solinge en mij een aantal zaken naar voren gebracht.

De Minister erkent dat de accountant nog geen uitsluitsel kan geven over de te betalen schadeloosstellingen. Wel kan de accountant de bandbreedte aangeven, dat wil zeggen: de ruimte die er gelet op de nominale waarde van de uit te reiken aandelen is voor uittreding. Uit die bandbreedte kan blijken wat het maximum bedrag is dat voor schadeloosstelling beschikbaar is. De Minister erkent dat het uiteindelijk te betalen bedrag hoger kan zijn. Onderhandelingen kunnen leiden tot een prijs die hoger ligt dan de waarde op grond van de ruilverhouding. Maar denkbaar is ook dat het te betalen bedrag gelijk aan de marktwaarde is. Als de schadeloosstelling het voor uitkering vatbare eigen vermogen overschrijdt, en er dus een tekort ontstaat, doet dat aan de geldigheid van de accountantsverklaring en van het fusiebesluit niet af. Afgevraagd kan worden wat de functie van de accountantsverklaring dan nog is. De Minister beantwoordt die vraag impliciet in zijn overwegingen. Op het moment dat de schadeloosstelling het uit de bandbreedte blijkende maximum bedrag overschrijdt is — volgens de Minister — op de Nederlandse verkrijgende vennootschap artikel 105/216 van toepassing. De door de accountant af te geven verklaring zou er dan enkel en alleen zijn om bij een inbound fusie een nulmeting te doen ter vastlegging van het eigen vermogen met het oog op toekomstige uitkeringen aan aandeelhouders en andere tot de winst gerechtigden. Daarmee lijkt de verklaring van artikel 328 bij een grensoverschrijdende fusie een andere functie te hebben dan bij nationale fusies. Uit de uitlatingen van de Minister valt niet op te maken dat bij nationale fusies de fusie doorgang kan vinden als de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen niet ten minste overeenkomt met het nominaal gestorte bedrag op de bij de fusie toe te kennen aandelen. Om te bezien of die verschillende functies toelaatbaar zijn dient gekeken te worden naar de basis voor artikel 328. Die is te vinden in artikel 10 van de Derde Richtlijn. Dat artikel verplicht tot een regeling die in de kern er op neerkomt dat voor elke vennootschap die fuseert een deskundige het voorstel tot fusie onderzoekt en een verslag opstelt met daarin een fairness opinion omtrent de ruilverhouding van de aandelen. Voor de grensoverschrijdende fusie geldt een gelijke regeling. Artikel 8 Richtlijn GOF verwijst voor de inhoud van het deskundigenverslag naar artikel 10 lid 2 van de Derde Richtlijn. Beide Richtlijnen verplichten niet tot de tweede zin van artikel 328 die het voorschrift met betrekking tot het eigen vermogen geeft.