6.3.4.2 De drie gezichtspunten van § 275 Abs. 2

Indien nakoming relatief onmogelijk is, kan de schuldenaar zich met succes tegen een vordering tot nakoming verweren. Het nieuwe Duitse verbintenissenrecht bevat een bepaling (§ 275 Abs. 2) die drie gezichtspunten aanreikt aan de hand waarvan de relatieve onmogelijkheid (`Unzumutbarkeit') kan worden vastgesteld. § 275 Abs. 2 luidt:

De drie gezichtspunten van § 275 Abs. 2 zijn: de inhoud van de verbintenis, de redelijkheid en billijkheid, en de vraag of de niet-nakoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend.

Bij het eerste gezichtspunt gaat het om een beschouwing van de aard en de inhoud van de verbintenis uit overeenkomst.1 Hier valt te denken aan een door de schuldenaar gegeven garantie dat hij in natura zal nakomen. Door middel van uitleg dient te worden vastgesteld of de garantie slechts strekt tot uitbreiding van de contractuele aansprakelijkheid, of (ook) tot het instaan voor extra nakomingskosten.2 Volgens Löwisch is vooral de hoogte van de tegenprestatie van belang. Van een schuldenaar die recht heeft op een hoge tegenprestatie kan meer worden gevergd dan van een schuldenaar die slechts recht heeft op een geringe tegenprestatie.3Zoals in par. 6.3.2 besproken, speelt de uitleg van de verbintenis een rol bij de vaststelling van het geobjectiveerde schuldeisersbelang.

Het tweede gezichtspunt van § 275 Abs. 2 is de redelijkheid en billijkheid. Verschillende auteurs lezen hierin dat de schuldenaar zich tegen nakoming kan verweren, indien de verhindering in de nakoming aan de schuldeiser te wijten is.4 In de verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid leest Löwisch echter een verplichting voor de schuldeiser om de omvang van de schade te beperken ook als hij nakoming vordert.5

Het laatste gezichtspunt van § 275 Abs. 2 is de toerekenbaarheid. Bij de bepaling of nakoming al dan niet relatief onmogelijk is, moet worden gedifferentieerd naar de mate van verwijtbaarheid.6 Een schuldenaar die opzettelijk niet-nakomt zou meer financiële offers moeten brengen om na te komen dan een schuldenaar die niet of minder verwijtbaar heeft gehandeld. Verschillende auteurs menen evenwel dat een ernstige vorm van verwijtbaarheid niet tot een toename van de van de schuldenaar te vergen nakomingskosten kan leiden. Het ontbreken van verwijtbaarheid zou echter wel kunnen leiden tot een snellere bevrijding van de schuldenaar.7 De gedachte is, dat de bevrijdingsmaatstaf van § 275 Abs. 2 al zo hoog ligt - er moet sprake zijn van een extreme wanverhouding - dat zelfs een aan opzet te wijten niet-nakoming deze drempel niet nog verder kan verhogen.8 De toerekenbaarheid zou dan ook alleen de functie hebben de nakomingskosten te verminderen, indien de schuldenaar niet of nauwelijks verwijtbaar heeft gehandeld.9 De Duitse wetgever heeft de opvatting verworpen dat een schuldenaar automatisch van zijn nakomingsverplichting is ontslagen, als de niet-nakoming niet aan zijn schuld is te wijten.10 Zoals ik in par. 6.3.6.6 zal uitwerken, zie ik voor het Nederlandse slechts een bescheiden rol weggelegd voor de mate van verwijtbaarheid bij het vaststellen of schadevergoeding een redelijk alternatief is van nakoming.

De drie gezichtspunten van § 275 Abs. 2 zijn zo algemeen dat zij de belangenafweging rond de redelijkheid van de nakomingskosten nauwelijks verscherpen.11 Op de rechtsonzekerheid die § 275 Abs. 2 kan creëren, is in de Duitse literatuur dan ook al gewezen.12 Voor het ontwerp van een scherpe norm ter bepaling van de grenzen van het recht op nakoming voor het Nederlandse recht zie ik geen zelfstandige betekenis weggelegd voor § 275 Abs. 2.