6.3.4.5 Waarom 130%?

Een omslagpunt van 130% voor het recht op nakoming is door Duitse auteurs verschillend gewaardeerd.

Zo menen sommige auteurs dat 130% als omslagpunt bij nakoming te hoog zou zijn.1 In het geval van de beschadigde auto's heeft de benadeelde een emotioneel belang bij reparatie in plaats van vervanging. Bij nakoming hoeft van een affectief belang geen sprake te zijn en kan een lagere grens worden gehanteerd.2 Deze mening deel ik niet. Het Bundesgerichtshof heeft de marge van 30%-grens ruimer opgevat dan als enkel een marge om het affectieve belang van de benadeelde te beschermen. De 130%-richtlijn vindt volgens het Bundesgerichtshof dan ook niet zijn:3

De 130%-grens is weliswaar ingegeven door de vertrouwdheid van de schuldeiser met zijn auto, maar beschermt volgens het Bundesgerichtshof ook een economisch belang:4

De 130%-richtlijn bij nakoming heeft niet tot doel het subjectieve schuldeisersbelang te beschermen, maar om het primaat van nakoming veilig te stellen. De marge van 30% dient derhalve een ander doel dan de "IntegritAtsspitze" van 30% in het Duitse schadevergoedingsrecht, maar hoeft daarom niet lager te worden vastgesteld.

Volgens andere auteurs is de aan de jurisprudentie van het Bundesgerichtshof ontleende 130%-grens bij nakoming juist te laag.5 Drie argumenten zijn aangedragen voor een hoger omslagpunt bij nakoming. In de eerste plaats, dat de schuldeiser in het geval van de beschadigde auto in ieder geval het recht heeft op vergoeding van de vervangingswaarde. Afwijzing van de vordering tot nakoming kan echter betekenen dat de schuldeiser met lege handen blijft staan als niet voldaan is aan de vereisten voor de andere remedies.6 Dit argument is juist, maar wordt niet daadwerkelijk verholpen met verhoging van het percentage naar bijvoorbeeld 150%.7 In de afwezigheid van een alternatieve remedie is echter een indicatie te zien voor een incidentele verhoging van de 130%-richtlijn. De hierop gebaseerde uitzondering van het ontbreken van een redelijk alternatief voor nakoming bespreek ik in par. 6.3.6. Een tweede reden waarom Duitse auteurs betogen dat 130% te laag zou zijn, is het recht op de tegenprestatie. Een schuldenaar van een verbintenis uit contract heeft, anders dan een schuldenaar die schadevergoedingsplichtig is wegens onrechtmatige daad, doorgaans recht op een tegenprestatie. De gedachte is dat van een contractuele schuldenaar meer kosten kunnen worden gevergd om na te komen dan van een schuldenaar die aansprakelijk is vanwege een gepleegde onrechtmatige daad. In het eerste geval financiert de schuldeiser de nakomingskosten voor een deel mee.8 Deze gedachtegang is echter onjuist. Zowel de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad als de contractuele aansprakelijkheid heeft tot doel een evenwicht te herstellen. De delictuele aansprakelijkheid is erop gericht de schuldeiser zo goed mogelijk in de situatie te brengen die had bestaan als de onrechtmatige gedraging niet had plaatsgevonden. Het contractuele evenwicht wordt gevormd door tegenover elkaar staande verbintenissen die erop zijn gericht een nieuwe juridische werkelijkheid te creëren. De redelijkheid van de door de schuldenaar te maken kosten moet vanuit het contractuele dan wel delictuele evenwicht worden bezien. Het geeft een vertekend beeld om bij het contractuele evenwicht de tegenprestatie nogmaals mee te nemen in de beoordeling van de redelijkheid van de nakomingskosten, nu die tegenprestatie al een onderdeel is van dit evenwicht. De enige reden om bij niet-nakoming een hoger percentage te hanteren dan bij onrechtmatigheid zou zijn, dat men de normschending in het eerste geval ernstiger acht dan in het tweede. Die opvatting kan in zijn algemeenheid echter niet voor juist worden gehouden. De gedachte dat een verhoging van het percentage is geboden omdat de contractuele schuldeiser 'meebetaalt', is dan ook even onjuist als de gedachte dat bij herstel van het delictuele evenwicht het percentage moet worden verlaagd, omdat de benadeelde partij niet bijdraagt in de kosten van zijn eigen schadeloosstelling. Ten slotte is als argument aangevoerd dat de 130%-grens bij nakoming te laag zou zijn, omdat daarin het pacta sunt servanda-beginsel daarin onvoldoende tot uitdrukking komt.9 Over het pacta sunt servanda-beginsel heb ik in par. 6.3.4.3 opgemerkt dat het beginsel slechts het primaat van nakoming onderstreept, maar niet de hoge bevrijdingsgrenzen. De marge van 30% verzekert het primaat van nakoming en geeft daarmee uitdrukking aan de ethische waarde van trouw aan het gegeven woord ook als een individuele schuldeiser een minder groot (immaterieel) nakomingsbelang zou hebben. Het bevrijdingspercentage van 130% geeft schuldenaren een nakomingsprikkel van voldoende intensiteit, maar ontslaat de schuldenaar eerder van zijn nakomingsverplichting dan bij de extreme mate van onevenredigheid waarvan bijvoorbeeld de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of de relatieve onmogelijkheid uitgaan.10

Als de nakomingskosten hoger zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang kan de schuldenaar zich met succes tegen een vordering tot nakoming verweren. Het overschrijden van de 130%-grens levert voor de schuldenaar dus een voordeel op, omdat hij dan kan volstaan met het voldoen van een minder bezwaarlijke vorm van redres. Stel dat het geobjectiveerde schuldeiserbelang gelijk is aan zijn recht op vervangende schadevergoeding (€ 100). De schuldenaar zal dan moeten nakomen totdat de nakomingskosten de 130%-grens overschrijden (€ 130 of meer). Als de nakomingskosten meer dan € 130 bedragen, kan de schuldenaar dus volstaan met betaling van vervangende schadevergoeding (€ 100).11 Is het gerechtvaardigd de schuldenaar het voordeel te geven van de toevalstreffer dat de 130%-grens wordt overschreden? Picker meent van niet.12 Picker spreekt in dit verband over nakoming als een alles-of-niets regeling en pleit ervoor de te betalen schadevergoeding met eenzelfde marge, in mijn voorstel 30%, te verhogen.13 Canaris meent echter mijns inziens terecht dat de schuldenaar alleen bij nakoming hoeft in te staan voor de extra kosten, maar niet bij schadevergoeding.14 De 30% marge is de prijs die voor het primaat van nakoming moet worden betaald. Canaris schrijft:15

Overigens is het probleem van de terugval in de kosten geen specifiek gevolg van de 130%-richtlijn. Ongeacht de hoogte van het omslagpunt moet de schuldenaar nakomingsnadelen overwinnen en kan hij bij overschrijding van die grens met een voor hem minder bezwarende remedie volstaan.

Benadrukt moet worden dat de 130%-richtlijn de schuldenaar alleen van zijn verplichting tot nakoming, maar niet van zijn eventuele aansprakelijkheid ontslaat. Als de oorzaak van de hoge nakomingskosten niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is hij echter niet alleen van zijn nakomingsverplichting, maar ook van zijn schadevergoedingsverplichting ontslagen.16

In sommige gevallen zal de schuldenaar zich als verweer tegen een vordering tot nakoming niet alleen op de 130%-richtlijn, maar ook op onvoorziene omstandigheden kunnen beroepen.17 In geval van samenloop gaat volgens de Duitse wetgever de regeling van de relatieve onmogelijkheid vóór. Aanpassing van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden kan pas plaatsvinden als de schuldenaar niet reeds wegens een beroep op relatieve onmogelijkheid van nakoming is ontslagen.18 In de Duitse literatuur is echter ook voorrang voor onvoorziene omstandigheden bepleit, omdat aanpassing van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden een minder drastisch rechtsgevolg is, dan verval van het recht op nakoming waartoe een succesvol beroep op relatieve onmogelijkheid leidt.19 De heersende leer in Duitsland bij samenloop lijkt echter te zijn dat de schuldenaar een keuzerecht heeft op welk leerstuk hij zich wil beroepen.20 Die opvatting zou ik ook voor het Nederlandse recht willen verdedigen.21