4.6.1.1 Ongelijke beloning: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

Als de klassieke contractor zijn werknemers ten minste hetzelfde moet behandelen ten aanzien van het loon als werknemers van opdrachtgevers levert dat vooral voor de contractor organisatorische problemen op. Zijn beloningsbeleid wordt dan afhankelijk gesteld van dat van opdrachtgevers en zal daar continu aan aangepast moeten worden. Werknemers van de contractor worden verschillend beloond als zij werk verrichten voor verschillende uiteindelijk begunstigden. Binnen de onderneming van de contractor leidt dit tot ongelijkheid. Bovendien is bij verplichte gelijke behandeling met werknemers van de uiteindelijk begunstigde onduidelijk wat de beloning van de arbeidskracht zou moeten zijn, aangezien het vinden van werknemers die vergelijkbaar werk doen in de onderneming of sector van de contractor moeilijk zal zijn. De werkzaamheden zijn juist uitbesteed omdat daarvoor kennis nodig was die de uiteindelijk begunstigde niet binnen zijn onderneming beschikbaar heeft. Het vaststellen van het loon dat op basis van gelijke behandeling betaald moet worden, levert dan voor zowel contractor als opdrachtgever administratieve lasten op. Aan de efficiëntie die met de uitbesteding beoogd werd te behalen, wordt zo afbreuk gedaan. Klassieke contracting is wat dat betreft zeer goed vergelijkbaar met de eerder besproken ‘gelegenheidsdetachering bij een derde’.

Het vereisen van gelijke behandeling ten aanzien van de beloning in het geval van klassieke contracting levert onwerkbare situaties op voor zowel contractor als opdrachtgevers. Het zou klassieke contracting de das omdoen, terwijl het ondernemingen vrij moet staan werkzaamheden vanuit efficiëntieoogpunt uit te besteden. Ongelijke behandeling ten aanzien van de beloning is daarom, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen.

Voor werknemers van de contractor zijn de gevolgen van ongelijke behandeling in dit geval praktisch afwezig. Zij worden gelijk behandeld als collega’s die hetzelfde werk doen en bovendien is hun salaris passend bij het werk dat ze doen en de daarbij behorende sector. Het beleid is daarmee ook proportioneel. Ongelijke behandeling ten aanzien van de beloning is in het geval van klassieke contracting dus een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor.

Wel is de kanttekening op zijn plaats dat, indien de werkzaamheden voorafgaand aan de uitbesteding al intern bij de opdrachtgever werden verricht, de uitbesteding kan leiden tot overgang van onderneming. Daarvan is sprake indien door de uitbesteding een georganiseerd geheel van middelen bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofzakelijk economische activiteit overgaat, door bijvoorbeeld een overeenkomst, en dat georganiseerde geheel daarbij zijn identiteit behoudt. De rechten en verplichtingen die op het moment van overgang gelden voor de vervreemder gaan over op de verkrijger van de (gedeeltelijke) onderneming.1 De werknemers die de uitbestede werkzaamheden verrichtten bij de opdrachtgever gaan dan eveneens mee over naar de contractor met behoud van arbeidsvoorwaarden.2 In beginsel moet de contractor op deze arbeidskrachten dus het arbeidsvoorwaardenpakket toepassen, waaronder de beloning, zoals dat bij de opdrachtgever van toepassing is. De verkrijger, de contractor, ziet zich daardoor na overgang van onderneming geconfronteerd met verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten in zijn onderneming. Of harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming mogelijk is, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Eventuele harmonisatie vindt dan plaats via de route van art. 7:613 of 7:611 BW.3 Een uitgebreide behandeling van het vraagstuk van harmonisatie na overgang van onderneming gaat het bestek van dit onderzoek te buiten. Wel is relevant op te merken dat de jurisprudentie over harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming overeenkomsten vertoont met de gerechtvaardigd-personeelsbeleidsstoetsing. Zo achtte het Hof Amsterdam in 2012 een zwaarwegend belang, in de zin van art. 7:613 BW, voor harmonisatie aanwezig vanwege in de onderneming van de verkrijger ontstane onrust ten gevolge van twee verschillende beloningssystemen voor werknemers in dezelfde functie.4 Het Hof ’s-Hertogenbosch had in 2007 oog voor de praktische onmogelijkheid voor sommige verkrijgers om te voorzien in arbeidsvoorwaarden die aan het bedrijf van de vervreemder gebonden zijn, zoals het toekennen van aandelenopties in de onderneming van de vervreemder.5 Ook bij de beoordeling van voorgenomen harmonisatie wordt dus gekeken naar de aard en context van de activiteiten van de onderneming van de verkrijger, de gerechtvaardigde verwachtingen van de opdrachtgever en de belangen van de werknemers. De vervreemder kan niet gerechtvaardigd verwachten werknemers over te laten gaan naar een opdrachtnemer waar zij tegen aanzienlijk mindere arbeidsvoorwaarden gaan werken, zonder aan de ontslagregels te hoeven voldoen. Als dat in de praktijk wel gebeurt, wordt de verslechtering toegerekend aan de vervreemder. Als de werknemer besluit niet tegen de aanzienlijk verslechterde arbeidsvoorwaarden voor de verkrijger te willen werken, wordt de arbeidsovereenkomst geacht op initiatief van de vervreemder te zijn geëindigd.6 De vervreemder is dan transitievergoeding verschuldigd.7