1.3 Achtergrond en ratio groepsregime

Op basis van een analyse van de wetshistorische argumentatie die op nationaal en Europees niveau door de wetgevende macht naar voren is gebracht voor het toestaan van het groepsregime, alsmede de (met betrekking tot de Nederlandse regeling) daaromtrent door de SER uitgebrachte adviezen1 en de opvattingen uit de doctrine, is af te leiden dat het groepsregime in Nederland is te herleiden tot de volgende veronderstellingen:

De argumenten die voor deze veronderstellingen in de parlementaire geschiedenis zijn terug te vinden, zijn:

Ten eerste. Het onzelfstandigheidsargument. In de kamerstukken van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 38 WJO, één van de rechtsvoorgangers van art. 2:403 BW,2 is te lezen de opvatting dat de financiële positie van een groepsrechtspersoon binnen een concern zelfstandige betekenis ontbeert en dat door middel van geconsolideerde verslaggeving een beter inzicht wordt verkregen in de financiële positie van een groep dan door kennisneming van de afzonderlijke jaarrekeningen van de groepsmaatschappijen, omdat de juridische concernstructuur in beginsel niet wordt bepaald door de (bestuurlijke) organisatie van de rechtspersoon, maar door andere overwegingen en toevallige omstandigheden. In de MvA3 is door de minister van Justitie opgemerkt dat art. 38a WJO: ‘op sterke gronden in de wetgeving (is) opgenomen: (…) het (is) gemotiveerd met het argument dat de jaarrekening van een te consolideren dochtermaatschappij weinig inzicht kan geven en zelfs misleidend kan zijn (…)’.4

Over deze stelling kan verschillend gedacht worden. Het is goed voor te stellen dat allerlei transacties in groepsverband niet op zakelijke gronden – ‘at arm’s length’ basis – plaatsvinden waardoor het wettelijke vereiste inzicht in de financiële positie, vermogen en resultaat van de groepsrechtspersoon niet wordt gegeven. Dat is echter iets wat typisch is voor Nederland – in andere landen wordt er kennelijk van uitgegaan dat transacties in groepsverband wel tegen ‘fair values’ geschieden. Bovendien zal mogelijkerwijze reeds de aanwezigheid van outside-aandeelhouders dwingen tot faire transacties. Zelfs als dit niet het geval is, kunnen er andere belangen zijn die toch een reële weergave vergen, zoals werkgelegenheid en continuïteit. Uit jurisprudentie van de Ondernemingskamer is af te leiden dat een moedermaatschappij gehouden is om in de toelichting van de jaarrekening uiteen te zetten op welke wijze het resultaat van de transacties tussen moedermaatschappij en groepsrechtspersoon is beïnvloed door die groepsrelatie.5 Daarvan uitgaande is de consequentie dat de relevante informatie over de transacties tussen moedermaatschappij en groepsrechtspersoon (bijvoorbeeld of er reële prijzen zijn gehanteerd) steeds uit de toelichting van de geconsolideerde jaarrekening zou moeten blijken.6

Overigens zou de consequentie van de redenering van de minister van Justitie zijn dat het groepsregime steeds verplicht toegepast zou moeten (kunnen) worden wanneer er groepsverhoudingen aan de orde zijn. Dat is niet het geval. Daar komt bij dat niet alleen de groepsrelatie, maar ook andere factoren de vergelijkbaarheid (van de verschillende jaarrekeningen) beïnvloeden, zoals de locatie van de rechtspersoon, (de kwaliteit van) het management en het personeel, de prijsstelling, de ouderdom en/of technische staat waarin het machinepark verkeert.

Ten tweede. Het waarborgargument, dat wil zeggen aan de geconsolideerde jaarrekening wordt een waarborgfunctie toegekend. Een schuldeiser zou op basis daarvan inzicht krijgen in de financiële positie van de uit hoofde van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijke moedermaatschappij. Dat is van belang om enig idee te krijgen van de waarborg van die vanwege het gebruik van het groepsregime hoofdelijk aansprakelijke moedermaatschappij(en). Van een reële waarborg is echter geen sprake. De geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij biedt een schuldeiser (van de 403-groepsrechtspersoon) alleen inzicht in de geconsolideerde financiële positie van de moedermaatschappij, waaruit enkel het gezamenlijke vermogen van alle in de consolidatie betrokken maatschappijen blijkt. Daar komt bij dat in de consolidatie ook groepsrechtspersonen kunnen zijn verwerkt die geen gebruik maken van het groepsregime. Op geconsolideerd niveau blijken waarborgverplichtingen tussen de in de geconsolideerde jaarrekening betrokken 403-groepsrechtpersonen en/of andere groepsrechtspersonen niet, evenals ook onderlinge niet-gepassiveerde verplichtingen van die 403-rechtpersonen en/of andere groepsrechtspersonen niet zichtbaar zijn. Een schuldeiser kan zich op basis van die informatie geen beeld vormen omtrent de ‘gegoedheid’ van de uit hoofde van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijke maatschappij. Om een enigszins reële schatting te kunnen maken van de solvabiliteit van deze maatschappij zou een schuldeiser de enkelvoudige jaarrekening van die maatschappij moeten (kunnen) inzien. Alleen daaruit is als de informatie daarover correct is verwerkt, de omvang van de verplichtingen van deze maatschappij zichtbaar met afzonderlijk die ten behoeve van groepsrechtspersonen en die ten behoeve van buiten de groep staande verbonden maatschappijen.7 Die informatie heeft een schuldeiser nodig om te bezien of en zo ja, welke ‘waarde’ hij aan de 403-aansprakelijkstellingsverklaring moet verbinden. Van een verplichting tot het openbaar maken van de enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij als voorwaarde voor de toepassing van het groepsregime is evenwel geen sprake. Dat laat overigens onverlet dat een Nederlandse moedermaatschappij op basis van de openbaarmakingsverplichtingen van art. 2:394 BW wel gehouden is haar enkelvoudige jaarrekening openbaar te maken. Die enkelvoudige jaarrekening is daardoor via het handelsregister beschikbaar, maar alleen wanneer informatie over de moedermaatschappij wordt opgevraagd, niet bij een ‘zoekopdracht’ naar de 403- groepsrechtspersoon.

Ten derde. Het kostenargument, dat wil zeggen het argument dat het gebruik van het groepsregime vanuit kostenoverwegingen gerechtvaardigd is. Deze argumentatie komt aan de orde in de adviezen die de SER verstrekte naar aanleiding van de wet waarmee de BV in onze wetgeving werd opgenomen en waarbij art. 38a WJO werd ingevoerd.8 Ook de minister van Justitie noemt het kostenargument in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel aanpassing vierde EEG-richtlijn.9 De argumentatie van de minister en van de SER komt er op neer dat de vrijstelling een verlaging van kosten voor vennootschappen met zich brengt nu de jaarrekening niet conform de wettelijke vereisten ingericht hoeft te worden, controle door een accountant achterwege kan blijven en geen verplichting tot openbaarmaking van een jaarrekening geldt.

Tegen het kostenargument kan worden ingebracht dat dit argument enkel relevant is indien er voorafgaand aan het toepassen van het groepsregime geen inrichtings-, openbaarmakings- en/of controle-eisen van toepassing waren op de desbetreffende 403-groepsrechtpersoon. Als deze reeds gehouden was tot openbaarmaking van een in overeenstemming met de wettelijke eisen ingerichte jaarrekening en bovendien controleplichtig was, is van een lastenverzwaring geen sprake. Bovendien zijn de hier bedoelde kosten als gevolg van ontwikkelingen in automatisering(sprocessen) van gegevensverwerking sterk verminderd. Een bijkomende reden die tegen het kostenargument kan worden ingebracht is dat ook bij het gebruik van het groepsregime er vanzelfsprekend wel verwerking en ordening van financiële informatie moet plaatsvinden. De financiële gegevens van de groepsrechtspersoon moeten beschikbaar zijn ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. Daartoe dienen stukken te worden opgesteld. Die financiële vastleggingen (op het niveau van de 403-groepsrechtspersoon) zullen ook bij toepassing van het groepsregime onderworpen moeten worden aan accountantscontrole ten behoeve van de accountantscontrole van de geconsolideerde jaarrekening.

Ten vierde. Het concurrentieargument. Dit argument dat al door de commissie Verdam in 1964 werd genoemd,10 komt er op neer dat de concurrentiepositie van een vennootschap zou worden ‘ondergraven, indien mededingers op de markt uit de (openbaar geworden) jaarrekening bepaalde gegevens zouden (kunnen) putten’. Uit het SER-advies van 197411 blijkt dat (een minderheid van) de SER van oordeel is dat het groepsregime geoorloofd is omdat er zonder groepsregime een willekeurig en onaanvaardbaar verschil ontstaat tussen groepen met deelactiviteiten ondergebracht in verschillende rechtspersonen en groepen die hun activiteiten hebben ondergebracht in één rechtspersoon. Ook in de doctrine wordt vanaf dat moment het concurrentieargument naar voren gebracht.12

Een kanttekening die bij dit argument geplaatst moet worden, is dat de juridische structurering van ondernemingen te beïnvloeden is door de moedermaatschappij (of groepsleiding), bijvoorbeeld door middel van een juridische fusie of splitsing.13 Daarnaast kan uit de omstandigheid dat het optionele vrijstellingsregime enkel in de wetgevingen van Nederland, Luxemburg, Ierland en Duitsland is ingevoerd,14 worden afgeleid dat er veel lidstaten zijn die het vraagstuk van de concurrentiepositie oplossen zonder gebruik te maken van de vrijstellingsregeling dan wel daaraan niet zwaar tillen.

Ten vijfde. Het belangenafwegingsargument. Bij openbaarmaking van financiële informatie spelen twee belangen die niet steeds parallel lopen: het belang van gebruikers van de jaarrekening bij openheid en het belang van de groepsrechtspersoon en zijn moedermaatschappij bij geheimhouding. Het belang bij beslotenheid is doorgaans ingegeven door commerciële motieven, erop neerkomend dat financiële informatie vertrouwelijk moet blijven omdat die voor anderen – afnemers, leveranciers, concurrenten – van betekenis kan zijn15, zoals gegevens omtrent afzet, marges, resultaten, participaties in andere ondernemingen.

Het openbaarheidsbelang is vanuit unitair oogpunt ingegeven door het streven naar realisatie van één van doelstellingen van het EU-verdrag, namelijk het tot stand brengen van een gemeenschappelijke, interne markt binnen het geografische gebied van de EU. Openbaarmaking van financiële informatie is volgens de Europese wetgever op Europees niveau van essentieel belang om te voorkomen dat er belemmeringen optreden bij de totstandkoming van de interne markt (bijvoorbeeld ten aanzien van het ondernemen van grensoverschrijdende activiteiten of de concurrentieverhoudingen) vanwege verschillen in verslaggeving. Gestreefd is om in de Europese jaarrekeningrichtlijnen een bepaald evenwicht te creëren tussen het belang van de vennootschap bij geheimhouding en het belang van gebruikers van de jaarrekening bij openbaarmaking. Evenwel slaat de balans iets door naar openheid ten koste van geheimhouding, zo blijkt uit de considerans van de eerste EEG-richtlijn16 waar wordt opgemerkt dat coördinatie betreffende openbaarmaking van bijzonder belang is met het oog op de bescherming van belangen van derden.

In de MvT bij het wetsvoorstel tot implementatie van de vierde EEG-richtlijn en later bij het wetsvoorstel tot implementatie van de zevende EEG-richtlijn is opgemerkt dat de voorschriften uit deze richtlijnen de ondergrens voor de openbaarmaking vormen en dat nationale wetgevers aanvullende eisen kunnen stellen. Naar de mening van de minister zijn er verschillende redenen om geen aanvullende eisen te stellen, waarbij opnieuw is verwezen naar de concurrentiepositie van ondernemers. De minister merkt op dat extra eisen het land minder aantrekkelijk kunnen maken voor het opzetten van een onderneming en dat zowel nieuwe als bestaande ondernemers het voor hun concurrentiepositie ongunstig achten indien zij grotere openheid moeten betrachten dan ‘soortgenoten’ in andere lidstaten.17

De Europese richtlijnen zijn in Nederland dan ook op een wijze verwerkt die in de meeste gevallen niet boven de gestelde ondergrens uitkomt. In bepaalde gevallen heeft verwerking plaatsgevonden op een wijze die niet verenigbaar is met de richtlijnen.18 Dat neemt niet weg dat de openbaarmakingsplicht zeker serieuze aandacht heeft gekregen van de Nederlandse wetgever. Dit blijkt onder meer uit art. 2:138 en art. 2:248 BW waarin is bepaald dat in geval van faillissement het in strijd zijn met de verplichtingen uit hoofde van art. 2:394 BW geldt als onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur (en/of de raad van commissarissen) en dat alsdan wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, hetgeen persoonlijke aansprakelijkheid voor bestuurders (en/ of commissarissen) voor het tekort in de boedel tot gevolg kan hebben.

Het groepsregime vormt een zekere inbreuk op de gewenste openheid. Die inbreuk wordt blijkens de parlementaire geschiedenis geoorloofd geacht, omdat in het toestaan van het groepsregime ligt besloten dat de uitkomst van het belang bij openbaarmaking versus het belang bij geheimhouding in het voordeel van de geheimhouding uitvalt.

Of de uitkomst van de belangenafweging inderdaad in het ‘voordeel’ van geheimhouding resulteert is vanzelfsprekend afhankelijk van de wijze waarop de verschillende belangen gewogen worden. Betrokkenen die belang hebben bij openbaarmaking zijn (onder andere) buiten de groep staande aandeelhouders van de 403-groepsrechtspersoon, alsmede schuldeisers, concurrenten en afnemers. Belang bij geheimhouding heeft de 403-groepsrechtpersoon zelf, maar ook de moedermaatschappij, althans, wanneer zij het risico in verband met de 403-aansprakelijkstellingsverklaring aanvaardbaar vindt gegeven het belang van geheimhouding en de (vermeende) verminderde (administratieve) lasten die gepaard gaan met toepassing van het groepsregime. Een schatting van dat risico is niet makkelijk te maken, reeds vanwege door een 403-groepsrechtspersoon aangegane verplichtingen ongeacht of de 403-aansprakelijke maatschappij daarvan op de hoogte is. Bij een doorlopende 403-aansprakelijkstellingsverklaring kan de situatie ontstaan dat de slecht renderende 403-groepsrechtpersoon de ondergang van de groep als geheel veroorzaakt, doordat de crediteurenpositie van die rechtspersoon zodanig is dat het totaal van de claims de financiële positie van de 403-aansprakelijke maatschappij sterk negatief beïnvloedt, terwijl tevens de waarde van het actief in de vorm van deelnemingen in de slecht renderende groepsrechtspersonen afneemt. Overigens houdt de 403-aansprakelijkstelling geen oplossing in voor alle (financiële) risico’s die de bij de 403-groepsrechtspersoon betrokkenen lopen en die mogelijk worden vergroot door (voortgezet) gebruik van het groepsregime. Ik wijs in dit verband op Slagters opmerking dat de gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid de werknemers van de 403-groepsrechtspersoon weliswaar een oplossing biedt voor loonaanspraken (als schuldeiser van loon), maar niet voor het risico dat de werkgelegenheid niet zou worden gecontinueerd.19

Het aansprakelijkheidsrisico van de moedermaatschappij kan doorwerken naar de belanghebbenden bij deze maatschappij, die op hun beurt juist (meer) belang (kunnen) hebben bij openbaarmaking. Tot die belanghebbenden behoren in ieder geval de werknemers en de crediteuren van de moedermaatschappij en de aandeelhouders van deze maatschappij. Zij hebben geen invloed op de beslissing van het bestuur van de moedermaatschappij om door een groepsrechtspersoon het groepsregime te laten gebruiken. Werknemers van de maatschappij die zich uit hoofde van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, kunnen nadelige gevolgen van toepassing van het groepsregime ondervinden wanneer de crediteuren van de 403-groepsrechtspersoon in voor die 403-groepsrechtspersoon zware financiële tijden een beroep doen op de 403- aansprakelijke maatschappij. Ook voor schuldeisers van de moedermaatschappij geldt dat zij door de door de moedermaatschappij gegeven hoofdelijke aansprakelijkstellingsverklaring worden geconfronteerd met nieuwe medecrediteuren, te weten de schuldeisers van de 403-groepsrechtspersoon voor wie de 403-aansprakelijkstellingsverklaring is afgelegd. Vanaf het moment dat de verklaring is afgelegd, verslechtert de solvabiliteitspositie van de moedermaatschappij bij gelijkblijvend eigen vermogen van de moedermaatschappij. De schuldeisers van de moedermaatschappij ontvangen geen compensatie voor de achteruitgang die ontegenzeggelijk optreedt in hun verhaalspositie jegens de moedermaatschappij.20 Hun verhaalsmogelijkheid wordt niet uitgebreid met de activa van de 403-groepsrechtspersoon.

Ten zesde. Het compensatie-argument. De opvatting van de wetsvoorsteller zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis, is dat schuldeisers van de 403-groepsrechtspersoon bij toepassing van het groepsregime in het geheel geen belang hebben bij openbaarmaking,21 omdat zij compensatie ontvangen voor het verminderde inzicht in de vorm van de 403-aansprakelijkstellingsverklaring.22 In de totstandkomingsgeschiedenis op art. 38a WJO23 is door de wetsvoorsteller opgemerkt dat ‘de ratio van hoofdelijke aansprakelijkheid is, dat aan hen die met de vennootschap in relatie treden, geen inzicht wordt gegeven in de financiële positie van de vennootschap’. Deze zogenoemde ‘compensatiegedachte’ is in de gehele nationale parlementaire geschiedenis het uitgangspunt geweest voor de voorwaarde van de 403-aansprakelijkstellingsverklaring. Ook in de doctrine24 en in (lagere) rechtspraak wordt die ratio vaak genoemd.

Op de compensatiegedachte is wel wat af te dingen. De toepassing van het groepsregime zegt niets over in hoeverre een 403-verklaring voor schuldeisers een verbetering van hun verhaalspositie oplevert. Zoals ik hiervoor al heb genoemd, is voor een beoordeling van de financiële positie van de moedermaatschappij inzicht in haar enkelvoudige (solvabiliteits)positie vereist. In het kader van het groepsregime is evenwel enkel openbaarmaking van de geconsolideerde positie voorgeschreven, zelfs niet met een verplichting tot verwijzing naar de plaats waar de enkelvoudige cijfers van de moedermaatschappij openbaar zijn gemaakt. Dit inzicht is gelet op de openbaarmakingsverplichting als bedoeld in art. 2:394 BW wel te verkrijgen door raadpleging van het handelsregister. Indien het een moedermaatschappij betreft die aan het recht van een andere lidstaat is onderworpen, is het verkrijgen van inzicht in diens financiële positie veel lastiger, omdat dan het betrokken buitenlandse handelsregister moet worden geraadpleegd. Een gebrek aan inzicht in de enkelvoudige positie van de moedermaatschappij heeft als gevolg dat schuldeisers van een 403-groepsrechtspersoon de betekenis van een door de moedermaatschappij verstrekte 403-aansprakelijkstellingsverklaring niet goed op waarde kunnen schatten. Van reële compensatie uit hoofde van een door een moedermaatschappij afgelegde 403-verklaring is geen sprake indien zij in financiële moeilijkheden verkeert.25 Daarnaast kunnen – bijvoorbeeld de hierna genoemde – omstandigheden een negatieve invloed hebben op de betekenis van de 403-verklaring:26

Tevens geldt dat de compensatie die de 403-aansprakelijkstellingsverklaring beoogt te bieden eerst aan de orde is als de 403-groepsrechtspersoon zijn verplichtingen (schulden) uit rechtshandelingen met schuldeisers niet volgens de overeengekomen condities nakomt. Vanaf dat moment kan de schuldeiser van de 403-groepsrechtspersoon zich voor betaling ook wenden tot de moedermaatschappij. Als de schuldeiser daartoe overgaat, moet deze maatschappij wel verhaal bieden, wil sprake zijn van een (reële) compensatie. In de situatie dat een moedermaatschappij een ‘zuivere’ houdstermaatschappij is met als voornaamste of enig actief aandelen in de 403-groepsrechtspersoon wordt haar verhaalspositie (indirect) hoofdzakelijk bepaald door de financiële positie van de 403-groepsrechtspersoon. Als deze financiële positie slecht is, heeft dit directe gevolgen voor de waarde van de door de moedermaatschappij gehouden aandelen in het kapitaal van de groepsrechtspersoon, en daarmee voor de financiële positie van de moedermaatschappij. Dit laat zien dat de schuldeisers een eigen belang bij (inzicht) in de verhaalspositie van de moedermaatschappij hebben, hetgeen tevens een argument is dat strekt tot weerlegging van het eerder genoemde onzelfstandigheidsargument.