7.6.5.10 De bedrijfsmatige gebruiker laat een kenbaar gebrek voortbestaan

Andere gevallen waarin het gebrek niet door de bedrijfsmatige gebruiker is ‘veroorzaakt’ maar het gebrek voor de toepassing van art. 6:181 wel in (voldoende) verband staat met diens bedrijfsuitoefening, worden mijn inziens gevormd door situaties van kenbaar aan een opstal verbonden gebreken/gevaren. Een voorbeeld biedt Hof Arnhem-Leeuwarden 26 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3429 (Zaalvoetbal). In deze zaak stelde de gemeente Tiel haar sporthal op grond van een beheers- en exploitatieovereenkomst ter beschikking aan Sportfondsen Tiel BV. Tijdens een zaalvoetbalwedstrijd liep vervolgens een deelnemer letsel op door hard in aanraking te komen met de achterwand van de sporthal achter het doel. Volgens de benadeelde was de opstal gebrekkig omdat de obstakelvrije uitloopruimte te beperkt was. In zijn ogen had met het oog op een voldoende uitloopruimte geen zaalvoetbalveld van 40x20 meter maar van 38x8 meter aangelegd moeten worden, dan wel hadden de steenmuren bekleed moeten worden. De gemeente had de sportschool laten bouwen en op enig moment ter exploitatie verhuurd aan Sportfondsen Tiel BV. De ex art. 6:174 aangesproken gemeente verweerde zich met de stelling dat de opstal ten tijde van het ongeval bedrijfsmatig werd gebruikt door Sportfondsen Tiel BV, zodat ingevolge art. 6:181 deze laatste is belast met de aansprakelijkheid van art. 6:174.1 Op wie moeten, uitgaande van gebrekkigheid, de pijlen op kwalitatieve grondslag nu worden gericht?

Er is sprake van een voor (de eigenaar en) de bedrijfsmatige gebruiker kenbare feitelijke constellatie. Het gaat niet om een verborgen gebrek in de opstal dat zich gedurende het bedrijfsmatige gebruik onverwachts openbaart, evenmin is sprake van een gebrek in de opstal dat de exploitant zelf ‘veroorzaakt heeft’ (in fysieke zin of door een andere bestemming aan de opstal te geven). De exploitant laat de staat waarin de opstal ter beschikking is gesteld door de eigenaar/verhuurder (inclusief eventueel gebrek) in tact, terwijl zijn gebruik van de opstal overeenstemt met het doel waarvoor deze (altijd) bestemd is (geweest) of welke zelfs is voorgeschreven.2 Vindt een ongeval plaats in de sporthal omdat de sportinrichting ondeugdelijk bleek, dan heeft de exploitant het gebrek in de opstal niet zozeer ‘veroorzaakt’ maar veeleer een gebrekkige/gevaarlijke situatie in stand gehouden c.q. laat voortbestaan.3 Ook in een dergelijk geval staat de gebrekkigheid van de opstal naar mijn mening in (voldoende) verband met zijn bedrijfsuitoefening.4 Het gebrek in de opstal (en de verwezenlijking van het daardoor gecreëerde gevaar bij het sporten) hangt immers samen met het specifieke gebruik dat daarvan door de exploitant wordt gemaakt (het faciliteren van sportbeoefening). Laat de exploitant na eventuele gebreken/gevaren weg te nemen die aan een veilige sportbeoefening in de weg staan, dan voldoet in geval van een ongeval de opstal niet aan de voor het gebruik daarvan te stellen eisen. Of in termen van het arrest Schavemaker/Planet c.s.: ‘de verwezenlijking van het gevaar verbonden aan de gebrekkigheid van de opstal’ staat in (voldoende) verband met de bedrijfsuitoefening. Een aansprakelijkheid van de exploitant in dit geval past bij de gedachte dat de ‘professional’ die ervoor kiest een opstal als sporthal te exploiteren, in de eerste plaats ook verantwoordelijk is voor een veilige exploitatie. Wanneer de exploitant ten onrechte niet ingrijpt en daarmee sporters blootstelt aan gevaren die redelijkerwijs niet verantwoord zijn, heeft hij als de meest aangewezen aansprakelijke persoon te gelden, óók op het terrein van art. 6:174 (jo. 181).5 De aansprakelijkheid uit dit artikel berust als eerder gezegd in wezen immers op de gedachte dat het onrechtmatig zou zijn jegens degene die gevaar loopt om de bestaande toestand onveranderd te laten.6

In dit perspectief past Hof Amsterdam 5 april 2001, VR 2002/93 (Drakenburgh/ De Hoog), waarin een bezoekster van een conferentiecentrum tegen een glaze schuifpui aanliep waarop geen merkteken of waarschuwing was aangebracht. De eigenaar van het conferentiecentrum had deze opstal voor bedrijfsmatig gebruik verhuurd aan een ander ter exploitatie. De door de benadeelde op grond van art. 6:181 jo. 174 aangesproken exploitant verweerde zich volgens zowel de rechtbank als het hof tevergeefs door te verwijzen naar de verhuurder/eigenaar. Het hof overwoog dat art. 6:181 beoogt uitsluitend het risico van een gebrek aan een opstal voor rekening van de eigenaar te doen komen ‘indien dit gebrek geen verband houdt met het gebruik hiervan’. Een dergelijke situatie deed zich in dit geval niet voor, aldus het hof. Het hof achtte de opstal namelijk ‘gebrekkig’ omdat een schuifpui van doorzichtig glas zonder waarschuwingstekens in een conferentieoord gevaarlijk is en dat het op de weg van de exploitant had gelegen daarvoor adequate ‘tegenmaatregelen’ te treffen. Nu zij dit niet had gedaan, voldeed de opstal volgens het hof niet ‘aan de voor het gebruik daarvan te stellen eisen’.7

Hoewel bij de zojuist beschreven gevallen van het laten voortbestaan van een gebrek ‘het bestaan’ van het gebrek beter past dan ‘het ontstaan’ van het gebrek, was het ook daarvoor niet nodig ‘het ontstaan’ van het gebrek uit het arrest DB/Edco uit te breiden met ‘het bestaan’ daarvan. Een normatieve uitleg van ‘het ontstaan van het gebrek’ brengt hier mee dat wanneer in de loop der tijd sprake is van opvolgend bedrijfsmatige gebruikers en steeds ontstaan nieuwe ongevallen door dezelfde gebrekkige inrichting, het(zelfde) schadeveroorzakende gebrek telkens na iedere wisseling van de wacht in de exploitatie kan worden geacht opnieuw te zijn ontstaan. Hoewel de feitelijke ‘oorsprong’ van het gebrek in een ver verleden kan liggen, kan iedere benadeelde op voet van art. 6:181 jo. 174 zodoende terecht bij de feitelijke exploitant op het moment van zijn ‘eigen’ ongeval – degene die ten tijde van het ongeval ‘verantwoordelijk’ was voor een veilige exploitatie.

Afrondend breng ik in herinnering dat voor het resultaat van telkens de ‘meest verantwoordelijke’ als de ook voor de door de opstal aangerichte schade kwalitatief aansprakelijke, de tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1 niet nodig is: de door mij voorgestane invulling van het ‘gebruiksbegrip’ van art. 6:181 lid 1 (aan de hand van ‘zeggenschap’) biedt daarvoor reeds de benodigde ruimte.8 Dat de tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1 zodoende zelfstandige betekenis ontbeert, brengt mij tegelijkertijd bij het volgende: de vraag naar de zelfstandige betekenis van de leden 2 en 3 van art. 6:181.