4.12.2 Aanwijzing dezelfde accountant

Mogelijk is dat ieder van de fuserende vennootschappen voor het te verrichten onderzoek dezelfde accountant aanwijst.

Indien twee of meer van de fuserende vennootschappen naamloze vennootschappen zijn, wordt slechts dezelfde persoon als accountant aangewezen, indien de voorzitter van de Ondernemingskamer de aanwijzing op hun eenparige verzoek heeft goedgekeurd. Aldus artikel 328 lid 3, dat gebaseerd is op artikel 10 lid 1 Derde Richtlijn.

Daarin lezen wij: 'In de wetgeving van een Lid-Staat kan echter worden bepaald dat een of meer onafhankelijke deskundigen worden aangewezen voor alle vennootschappen die de fusie aangaan, indien die aanwijzing, op gezamenlijk verzoek van deze vennootschappen door de overheid of de rechter geschiedt.'

Een sterk daar op gelijkende bepaling kent de Richtlijn GOF in artikel 8 lid 2:

Artikel 328 lid 3 vindt haar oorsprong in de Derde Richtlijn. Deze heeft slechts betrekking op de Nederlandse NV en haar buitenlandse equivalenten. Daarom is voor een (nationale) fusie waarbij minder dan twee NV 's fuseren geen rechterlijke goedkeuring vereist voor de aanwijzing van één accountant. De Richtlijn GOF heeft een ruimer toepassingsbereik. De Richtlijn ziet zowel op de NV als de BV, inclusief hun buitenlandse equivalenten.

Dat betekent dat iedere aanwijzing van een en dezelfde onafhankelijke deskundige (in Nederland de accountant) bij een grensoverschrijdende fusie dient te geschieden respectievelijk te worden goedgekeurd door een rechterlijke of administratieve instantie,1 op gezamenlijk verzoek. Daarbij kan volgens artikel 8 gekozen worden voor de bevoegde rechterlijke of administratieve instantie in iedere lidstaat waaronder een van de fuserende vennootschappen of de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap ressorteert.2 Anders dan de Derde Richtlijn welke spreekt van 'In de wetgeving van een Lid-Staat kan echter worden bepaald (...)' , lijkt de Richtlijn GOF geen facultatieve regeling te bieden. Artikel 8 lid 2 is naar mijn mening dwingend.

De Richtlijn GOF is op dit punt niet juist geïmplementeerd. Artikel 328 lid 3 geeft de regeling te ruim weer: ook wanneer er één NV3 of zelfs geen enkele NV grensoverschrijdend fuseert, dient de aanwijzing van een gemeenschappelijke deskundige te geschieden of te worden goedgekeurd door een rechterlijke of administratieve instantie. Voorts hoeft de onafhankelijke deskundige op grond van de Richtlijn GOF niet per se een accountant te zijn. Uit de systematiek van de Nederlandse wettekst volgt dat wel.4 Dat is een tweede onjuistheid in de huidige wettelijke regeling. Een derde element dat volgt uit de Richtlijn GOF maar dat niet terug te vinden is in de nationale regeling is dat aanwijzing van de `gemeenschappelijke onafhankelijke deskundige' plaats kan vinden, of goedgekeurd moet worden door 'een rechterlijke of administratieve instantie in de lidstaat waaronder een van de fuserende vennootschappen of de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap ressorteert'. Dat is ruimer dan de voorzitter van de Ondernemingskamer. Het is juist dat als de betrokkenen er voor kiezen de in Nederland aangewezen instantie de benoeming te laten goedkeuren dat de voorzitter van de Ondernemingskamer is. De door de Richtlijn GOF gegeven mogelijkheid dat het ook een instantie mag zijn uit een van de lidstaten van de andere te fuseren vennootschappen of de lidstaat waar de verkrijgende vennootschap wordt opgericht, lijkt door de tekst van artikel 328 te worden gefrustreerd.5

Ten aanzien van het destijds voorliggende voorstel voor de Richtlijn GOF merkte Van Solinge al in 1994 op dat deze zweeg over de vraag welke deskundigen konden worden aangewezen. Zijn standpunt, dat inhoudt dat de rechter de Vex fori' moet toepassen.6 is in de literatuur meer recent nog overgenomen.7 Dit hoeft echter niet te betekenen dat een Nederlandse accountant zal worden benoemd. Het zal gaan om een deskundige als bedoeld in artikel 393. Bepalend is de inschrijving in de daartoe bestemde registers voor Registeraccountants en accountants-administratieconsulenten. In beide registers kunnen onder meer personen worden ingeschreven die beschikken over een bewijsstuk waaruit blijkt dat voldaan wordt aan de eisen van vakbekwaamheid die krachtens de wet in een van de landen van de Europese Economische Ruimte worden gesteld voor de toelating van tot de controle van jaarrekeningen als bedoeld in artikel 1 van de Achtste Richtlijn.8

De Nederlandse wet zal nog moeten worden aangepast, zodanig dat artikel 8 Richtlijn GOF juist wordt geïmplementeerd. Daarbij kan eenvoudig worden aangesloten bij de tekst van artikel 8, welke de (juiste) lading dekt.

Tot die tijd kan de huidige wettelijke regeling leiden tot problemen bij het afgeven van het pre fusie attest door de Nederlandse notaris. Ik verwijs daarvoor naar § 4.12.5.